A criação judicial no campo penal: limites e possibilidades

• Ano de defesa: 2021
• Autor(a) principal: Torres Neto, Benedito
• Tipo de documento: Dissertação
• Tipo de acesso: Acesso aberto
• Idioma: por
• Instituição de defesa: IDP/EAB
• Palavras-chave em Português: Supremo Tribunal Federal; Omissão legislativa inconstitucional; Legislador positivo; Princípio da proibição da proteção insuficiente; Analogia in malam partem
• Link de acesso: https://repositorio.idp.edu.br//handle/123456789/3573

Da Constituição Federal de 1988 para cá, o Supremo Tribunal Federal (STF) passou a fazer o controle de constitucionalidade a partir da técnica de decisões construtivas, nas omissões inconstitucionais, ora implícitas, ora expressas, por vezes adicionando e em outros momentos reconstruindo conteúdos e alterando os textos normativos. A jurisdição da Corte tem estendido cada vez mais o campo de aplicação da técnica das decisões construtivas, chegando a utilizar a metodologia da integração (efetivada a partir da analogia) na seara penal. Nesse contexto, em se tratando dos direitos fundamentais, a corte constitucional passou a aplicar o princípio da proibição da proteção insuficiente — uma vertente do princípio da proporcionalidade — na identificação da atuação abaixo do mínimo possível por parte do Estado. Essas omissões detectadas ocorrem pela omissão do Poder Legislativo, que deixa de cumprir, de forma imotivada e extemporânea, com a sua obrigação constitucional de preencher lacunas técnicas. As decisões construtivas aditivas ou substitutivas já se consolidaram no ordenamento jurídico brasileiro. A discussão se prende, então, no limite da Corte para atuar como legislador positivo: até onde pode ir a sua competência para aditivar e mudar programas normativos construídos pelo Poder Legislativo. Nesse estudo, a análise terá por objetivo, dentro da sua restritividade, discutir a atuação desse legislador positivo, ao se deparar com uma omissão inconstitucional legislativa no campo penal. Ressalta-se que uma situação é o STF atuar no campo penal em benefício do réu e outra é a atuação contra o réu. A discussão se dará sobre a aplicação da analogia in bonam partem e in malam partem, bem como os limites da incidência dos princípios da proporcionalidade e sua vertente da proibição da proteção insuficiente no campo penal. É pacífico que o STF pode, na maioria das situações, utilizar o princípio da proibição da proteção insuficiente, desde que in bonam partem. Esta dissertação mostra o acerto da maioria das decisões proferidas pelo STF, mas também aponta dúvidas sobre a aplicação da decisão construtiva aditiva e substitutiva, com a aplicação da metodologia da integração em matéria penal, conforme analisados nos casos concretos. Este trabalho analisa decisões judiciais proferidas pelo STF, buscando identificar as vezes em que tal corte atua como legislador positivo e quando atua como legislador negativo. Sustenta-se que decisões interpretativas têm ligação com a figura do legislador negativo, uma vez que não se modifica seu conteúdo e alcance, diferentemente do que ocorre na técnica das decisões construtivas, cujas espécies são decisões construtivas aditivas ou substitutivas, aqui presente a figura do legislador positivo.