A liberdade testamentária do cônjuge casado sob regime de separação convencional de bens: o atual regramento no Código Civil e seu descompasso com a realidade contemporânea

• Ano de defesa: 2022
• Autor(a) principal: Nicodemos, Érika Cassandra de
• Tipo de documento: Dissertação
• Tipo de acesso: Acesso aberto
• Idioma: por
• Instituição de defesa: Biblioteca Digitais de Teses e Dissertações da USP
• Palavras-chave em Português: Código Civil (2002) > Brasil; Competing heir; Cônjuge > Brasil; Direito das Sucessões > Brasil; Forced heirship; Separação de bens > Brasil; Spouse succession; Statutory separate property ruling; Sucessão testamentária > Brasil; Testamentary freedom
• Link de acesso: https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-05092022-183656/

Ao longo da história, as sociedades adotaram diferentes concepções sobre a morte. Considerando que a morte é pressuposto lógico da sucessão mortis causa, também se constatou, no decorrer do tempo, a atribuição de diferentes fundamentos e funções a ela. O direito, por sua vez, gradativamente, renovou-se para que continuasse capaz de desempenhar seu papel como elemento de adaptação e controle social. Entretanto, é certo que nem sempre o direito sucessório modernizou-se com a celeridade necessária, tornando-se, em determinados períodos, anacrônico e obsoleto. Ao analisar o regramento previsto no Código Civil de 2002 acerca da sucessão do cônjuge, verifica-se o rompimento com longeva tradição legislativa brasileira ao ser conferida ao consorte posição de grande destaque e privilégio. A elevação do cônjuge à categoria de herdeiro necessário e concorrente refletiu necessidades de uma sociedade caracterizada pelo casamento duradouro, em que, regra geral, a mulher era vista apenas como companheira e ocupava posição de coadjuvante na constituição da fortuna da família. À medida que essa sociedade deixou de existir, dando lugar a outra, marcada por valores eudemonistas fortemente enraizados, papéis sociais pouco definidos, independência financeira feminina, efemeridade e superficialidade das relações, bem como pela multiplicação de famílias recombinadas, esvaíram-se os argumentos que justificavam a presunção absoluta de necessidade de proteção do cônjuge sobrevivo e aumentaram os clamores sociais pelo incremento da autonomia privada sucessória do cônjuge supérstite, principalmente quando celebradas as núpcias em regime de separação convencional de bens. Entretanto, a ampliação dessa autonomia encontra obstáculos instransponíveis impostos à liberdade testamentária do consorte, que está obrigado a observar a legítima e a concorrência sucessória graças à existência de normas cogentes que não admitem, em seus atuais contornos, a flexibilização. Além disso, a obsessão pela salvaguarda do cônjuge sobrevivente levou à desconsideração de outros sucessores e da preservação de sua dignidade in concreto. Graças a esse cenário, em vez de o regramento estabelecido pelo Código Civil de 2002 servir de instrumento para implementar princípios constitucionais, como o da reciprocidade, igualdade, solidariedade e afetividade, houve, na prática, afastamento desses valores. Afinal, as presunções absolutas de necessidade de determinados herdeiros, sobretudo o cônjuge, não levam em conta os verdadeiros vínculos estabelecidos entre sucessores e sucedido durante a vida do falecido ou a relação existente entre herdeiros e o acervo hereditário. Adicionalmente, o enfoque excessivo conferido ao cônjuge no diploma civilista levou à negligência em relação a outros valores sociais e princípios constitucionais de relevo, como a livre-iniciativa e a função social da propriedade. Por exemplo, além de a preservação de empreendimentos familiares ser dificultada pelas restrições à liberdade sucessória do cônjuge, não há previsão de mecanismos que visem à tutela sucessória específica em relação aos negócios familiares. A fim de restabelecer a congruência entre a realidade social e a norma incidente sobre a sucessão do cônjuge sobrevivo, a doutrina tem se debruçado sobre possíveis soluções, ora despendendo esforço hermenêutico para atenuar o rigor de regras sucessórias existentes, ora sugerindo efetivas mudanças no ordenamento jurídico civil.