Nova teoria das fontes: da diferença ontológica entre fonte normativa e norma jurídica

• Ano de defesa: 2017
• Autor(a) principal: Gubert, Roberta Magalhães
• Orientador(a): Streck, Lenio Luiz
• Tipo de documento: Tese
• Tipo de acesso: Acesso aberto
• Idioma: por
• Instituição de defesa: Universidade do Vale do Rio dos Sinos
• Programa de Pós-Graduação: Programa de Pós-Graduação em Direito
• Departamento: Escola de Direito
• País: Brasil
• Palavras-chave em Português: Fontes do Direito; Positivismo Jurídico; Diferença Ontológica; Fonte Normativa; Norma Jurídica
• Palavras-chave em Inglês: Sources of Law; Legal Positivism; Ontological Difference; Normative Source; Juridical Norms
• Área do conhecimento CNPq: ACCNPQ::Ciências Sociais Aplicadas::Direito
• Link de acesso: http://www.repositorio.jesuita.org.br/handle/UNISINOS/7060

A tese de doutorado versa sobre o tema das Fontes do Direito e a necessidade de uma concepção atualizada de fontes, congruente com o contexto da teoria do Direito contemporânea, fundada na importância do constitucionalismo e na discussão que emerge da tensão provocada pelas crises do Estado moderno e suas implicações – perda de soberania, internacionalização e privatização das fontes – e está delimitada, especificamente, pelo objetivo de desenvolver uma teoria das fontes adequada à Crítica Hermenêutica do Direito (CHD), de Lenio Streck. Desta forma, o problema de pesquisa está centrado no questionamento acerca do sentido de fonte que, enquanto categoria que tradicionalmente compõe a teoria do Direito, é mais adequado à realidade contemporânea, visivelmente alterada pelo constitucionalismo e pela internacionalização. Como hipótese original, o trabalho defende a tese de uma nova formulação da diferença ontológica heideggeriana entre “ser e ente”, para o âmbito do Direito, agora denominada diferença ontológica entre fonte normativa e norma jurídica. O método de trabalho é o fenomenológico-hermenêutico, fundado principalmente na filosofia hermenêutica de Martin Heidegger e na hermenêutica filosófica de Hans- Georg Gadamer, nos conceitos-chave de diferença ontológica e de círculo hermenêutico (pré-compreensão) e na crítica ao pensamento metafísico. O principal referencial teórico no âmbito do Direito é a Crítica Hermenêutica do Direito (CHD), de Lenio Streck. No capítulo dois enfrentam-se os aspectos dogmáticos das fontes, sua evolução histórica e principais classificações, tema bastante emaranhado, em decorrência da plurivocidade de sentidos do termo figurativo “fontes do Direito”. O capítulo três trata de forma crítica das concepções de fonte desenvolvidas pelas correntes positivistas dos séculos XIX e XX. O capítulo quatro aborda o contexto brasileiro e analisa de forma crítica a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O capítulo cinco, mais propositivo, apresenta o cenário contemporâneo de internacionalização e privatização das fontes, e propõe um novo conceito de diferença ontológica no Direito, entre fonte normativa e norma jurídica, como forma mais adequada de superar as teses positivistas de fontes e harmonizar as fontes tradicionais – leis, doutrina, jurisprudência – às novas fontes do Direito – princípios, tratados, normas, contratos e decisões internacionais, standards e indicadores, entre outros –, e que seja compatível com a Crítica Hermenêutica do Direito e sua preocupação com a autonomia do Direito, capaz de superar a arbitrariedade judicial.