O papel da culpabilidade na dosimetria da pena-base: elementos fundamentais de uma proposta inspirada na teoria da pena proporcional ao fato para o direito brasileiro - Albuquerque, Leonardo Carvalho Tenório de (2021)
A atividade de aplicação da pena sofre com imprecisos fundamentos teóricos acerca dos fatores que podem ser valorados na doutrina e jurisprudência brasileiras, o que conduz à excessiva discricionariedade judicial e ao déficit de segurança jurídica para todos os envolvidos no processo penal, sobretudo para aqueles condenados. Na dosimetria da pena-base, o problema se destaca, ante aos conceitos abertos, pouco claros e majoritariamente subjetivos elencados pelo artigo 59 do Código Penal. Ademais, o forte vínculo construído ao longo da história entre a ideia de reprovabilidade e a culpabilidade enquanto categoria sistemática do delito irradia efeitos para o momento de fixação da pena, contribuindo para o decisionismo e a indeterminação na sua definição quantitativa. Uma adequada compreensão da culpabilidade, contudo, permite a identificação da função de limite ao poder punitivo do Estado como aquela primordial ao instituto e que perpassa todos os seus sentidos, inclusive aquele a ser adotado para a dosimetria da pena. Para cumprir esse mister e com o escopo de aprimorar a fixação da pena-base no direito brasileiro, então a culpabilidade deve ser concebida não simplesmente como o grau de censurabilidade do comportamento delitivo, tampouco deve ser sopesada autonomamente como apenas mais uma circunstância judicial. Seu papel é de critério reitor, um vetor interpretativo que atua em três dimensões: limite, guia e empatia. De acordo com a dimensão limite, vedam-se juízos subjetivo-moralizantes, proíbe-se o sopesamento de finalidades preventivas da pena para fins de agravar a situação jurídico-penal do condenado e se exige a cognoscibilidade dos fatores ponderáveis pelo juiz. A culpabilidade-guia, orientada à Teoria da pena proporcional ao fato, direciona objetivamente a reprovação (jurídica) primordialmente aos elementos relacionados ao injusto culpável, apreensíveis estes a partir da Teoria do Delito, conforme o desvalor do comportamento e do resultado. Já a dimensão “empatia”, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana e vereda adicional de limitação do arbítrio estatal sobre a liberdade dos cidadãos, abre espaço para a diminuição quantitativa da sanção criminal a partir do exame da culpabilidade em sentido estrito e até mesmo de aspectos relevantes além do injusto culpável.