A repartição do ônus da prova no processo coletivo : controvérsias nos sistemas probatórios do Brasil e de Portugal - Melo Júnior, José Eustáquio de (2017)
A presente dissertação de mestrado trata da repartição do ônus da prova no processo coletivo nos ordenamentos jurídicos do Brasil e de Portugal. Objetiva analisá-la, identificando as regras que devem ser aplicadas pelo juiz para a distribuição do encargo probatório no processo coletivo bem como avaliando a possibilidade de inversão do ônus da prova como regra de regência da repartição do encargo probatório. Para a consecução dos objetivos optou-se pelo emprego da legislação, da doutrina e da jurisprudência, por meio de pesquisa bibliográfica tendo por método de discussão adotado o método dedutivo. Justifica-se a razão da escolha temática pela legislação que rege as ações coletivas, tanto no Brasil como em Portugal, não possuir regramento claro e específico em torno da distribuição do ônus da prova, o que tem conduzido os juristas desses países a adotarem a aplicação subsidiária dos códigos de processo civil e, em consequência, da regra estática de distribuição do encargo probatório. Neste contexto, o presente estudo tem por premissa a inexistência de legislação processual clara e específica no Brasil e em Portugal, quanto à dilação probatória no processo coletivo o que tem implicado na adoção da regra estática de distribuição do ônus da prova prevista no Código de Processo Civil brasileiro e no Código Civil português. Nesse passo, a LACP que regula a ação civil pública no Brasil e a Lei n. 83/95 que regula a ação popular portuguesa não estabelecem claramente as regras de distribuição do ônus da prova no processo coletivo desses países, motivo pelo qual na condição de intérprete, procura-se apresentar a reflexão quanto ao emprego da regra estática de distribuição do ônus da prova quando se mostra plausível outra solução para a omissão legislativa. Estabelece a análise do processo coletivo no Brasil e em Portugal, destacando as suas semelhanças para, posteriormente, apresentar os pontos de distinção mais destacados da matéria. Destaca a semelhança existente nos dois ordenamentos jurídicos, notadamente em virtude da existência de leis especiais estabelecendo as regras gerais do processo coletivo e a semelhança na classificação dos interesses tutelados pelo processo coletivo. Aborda a prova no processo coletivo, apresentando as noções mais importantes relacionadas ao tema, como o destinatário, objeto, finalidade e necessidade da prova. Essa questão invoca a apresentação da doutrina dirigida à teoria geral da prova que se aplica ao processo coletivo. Enfrenta a temática dos poderes instrutórios do juiz no processo coletivo e o ativismo judicial, indicando a noção sobre o ativismo judicial e a estreita relação que se estabelece entre ele e os poderes probatórios do juiz no processo coletivo. Dessa forma, enfatiza a dimensão dos poderes instrutórios do juiz, temática que se encontra bastante analisada pela doutrina moderna, notadamente em virtude da discussão em torno da existência de um modelo misto, em substituição à dicotomia dispositivo x inquisitivo. Detalha os princípios com relevância para a repartição do encargo probatório no processo coletivo, analisando primeiro a prova civil e os princípios constitucionais que norteiam a sua produção, para, em seguida, estabelecer a análise dos princípios fundamentais da prova civil bem como do modelo processual cooperativo e sua estreita relação com o direito probatório, enfatizando o princípio da cooperação que recentemente foi adicionado ao CPC/2015, mas que já se encontrava descrito no CPCpt. A esse propósito, relaciona o atendimento do devido processo justo com o respeito aos demais princípios constitucionais que envolvem a dilação probatória. Analisa também a inversão do ônus da prova no processo coletivo, apresentando as noções referentes à distribuição do ônus da prova, destacando-se as regras de repartição do encargo probatório, assim como os principais aspectos relativos à inversão do ônus da prova, especialmente os seus fundamentos, o seu momento e seus requisitos. Apresenta soluções para a repartição do encargo probatório no processo coletivo, com a consagração da inversão do ônus da prova no Brasil e a adoção da regra estática de distribuição do ônus da prova em Portugal. Conclui-se pelo emprego das seguintes regras, para repartição do encargo probatório no processo coletivo brasileiro: a) art. 6º, VIII, do CDC como norma de regência, isto é, regra geral, desde que presentes os requisitos legais; b) não sendo possível a sua incidência, o juiz deve investigar a possibilidade de emprego do §1º do art. 373 do CPC/2015, aplicado subsidiariamente, com a possibilidade de flexibilização das regras de distribuição do encargo probatório, autorizando, também, a inversão do ônus da prova, mas sob novo fundamento; c) não havendo possibilidade de flexibilização, aplica-se a regra estática. Por outro lado, em Portugal, diante da omissão do legislador, a repartição do ônus da prova no processo coletivo obedece à regra estática, mas se mostra perfeitamente possível a convenção das partes sobre o encargo probatório, não havendo possibilidade de flexibilização das regras de repartição do encargo probatório em face da ausência de normas expressas ou suficientes para viabilizá-la.