Efetividade da jurisdição no controle das cláusulas abusivas - Vianna, Marcelo Soares (2007)
As cláusulas abusivas representam um dos mais relevantes sintomas decorrentes da massificação das relações negociais e do conseqüente desequilíbrio entre os contratantes. De forma a compensar a desigualdade entre as partes, fez-se necessária a intervenção do Estado, aumentando-se o espectro das normas de ordem pública e reduzindo o âmbito de atuação da autonomia da vontade. Surge, então, o ambiente propício ao controle das cláusulas abusivas, pautado nos fundamentos da nova teoria contratual e na interpretação tópico-sistemática do direito. O controle das cláusulas abusivas é bastante desenvolvido na legislação estrangeira, onde se busca realizar a justiça substancial de forma a compensar a desigualdade entre os contratantes. No Brasil, o instituto foi se desenvolvendo pouco a pouco, acompanhando o gradativo intervencionismo estatal nas relações privadas. A referência expressa às cláusulas abusivas veio a se efetivar no CDC (1990). O NCC (2002) mostrou-se tímido no que se refere ao tratamento específico do instituto. As cláusulas abusivas podem ser conceituadas como aquelas que, analisadas dentro do seu contexto, estabelecem condições desfavoráveis à parte mais vulnerável, acarretando um significativo desequilíbrio contratual, em ofensa à boa-fé objetiva. Sua natureza jurídica pode ser enquadrada como abuso de direito, considerado para tanto em sua concepção objetiva. Seus princípios orientadores são a boa-fé objetiva e a justiça contratual, em sua manifestação pela eqüidade. O CDC optou por um sistema casuístico e aberto para o tratamento das cláusulas abusivas. Apesar de formalmente lhes reservar a sanção de nulidade de pleno direito, verificam-se exceções à regra. O sistema de controle previsto no CDC poderá ser preventivo ou repressivo, privado ou público e este, por sua vez, administrativo ou judicial. O âmbito de proteção contra as cláusulas abusivas a partir do CDC alcança tanto os contratos de adesão como os livremente negociados. As cláusulas abusivas também podem ser encontradas fora das relações de consumo. Encontrando-se fundamento no NCC, no art. 29 do CDC, nos princípios gerais dos contratos e em princípios constitucionais. Fora das relações de consumo, segundo a doutrina verificada, a repressão às cláusulas abusivas fica restrita aos contratos de adesão, pois do contrário prevalecerá a presunção de igualdade formal entre os contratantes. Contudo, ao final, questiona-se a possibilidade, diante da interpretação tópico-sistemática do direito, de ampliar-se o âmbito de incidência das cláusulas abusivas para todas as situações que, de alguma forma, acarretem o desequilíbrio de forças entre os contratantes, em ofensa à boa-fé objetiva.