Prequestionamento: análise crítica da decisão do superior tribunal de justiça que dá provimento ao recurso especial por violação dos artigos 165, 458 e 535, inciso ii, do código de processo civil - Paula, Iranilda Bastos de (2011)
O recurso especial surge na Constituição Federal de 1988 como resultado da criação do Superior Tribunal de Justiça, sendo oriundo do desdobramento da competência do Supremo Tribunal Federal para o julgamento do recurso extraordinário. O manejo desse recurso exige o cumprimento de determinados requisitos de admissibilidade. Um deles é o prequestionamento, presente no inciso III do artigo 105 da Constituição Federal. Tal requisito consiste na exigência de que a questão de direito veiculada no recurso interposto para o Tribunal Superior tenha sido previamente decidida no julgado recorrido. Trata-se de requisito intrínseco de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, de forma que, sem sua presença, não poderão ser admitidos o recurso especial ao STJ e o recurso extraordinário ao STF. Doutrina e jurisprudência divergem acerca dos vários sentidos que são dados a esse requisito e do papel dos embargos de declaração prequestionadores na sua configuração. O Supremo Tribunal Federal e o Superior de Justiça sumularam posicionamentos antagônicos em relação à configuração do prequestionamento, quando há interposição dos referidos embargos de declaração prequestionadores. A situação tem gerado insegurança jurídica, pois, a depender de qual Tribunal julgue o recurso excepcional, o STF ou o STJ, pode-se ter ou não por configurado o prequestionamento. Esse trabalho discute os prejuízos causados ao recorrente diante do atual posicionamento do STJ acerca do tema, propondo solução que entende ser passível de desonerar o recorrente do excessivo e, muitas vezes, infindável ônus do prequestionamento no recurso especial.