Comportamento do acusado no processo e consequências penais - Nader Neto, Jorge Miguel (2017)
A decisão do julgador precisa se reportar a elementos de prova produzidos no juízo penal. Há, no entanto, elementos hoje previstos em lei, (art. 59, do Código Penal) que não devem ser valorados, porque não dizem com o fato em julgamento, que é anterior e exterior ao processo. Assim, a postura do acusado durante o processo, pelo exercício do direito ao silêncio ou por ter dado sua versão dos fatos, em pleno exercício do direito de defesa, não pode ser valorada. Nem suas manifestações de autodefesa (gestual, postura). Desta forma, pode-se dizer que personalidade não pode ser valorada, porque não tem relação objetiva com o fato que precisa ser provado. Além disso, não pode servir ela, personalidade, de válvula de escape de arbitrariedades, sob manto de legalidade. Afinal, o direito penal brasileiro é o direito penal do fato, natural em um Estado democrático e de direito, e não do autor, típico de sociedades autoritárias. O direito penal e o processo penal são limitações ao poder punitivo estatal. A crítica final é sobre a falta de legitimidade para este critério continuar no sistema, de direito penal do fato e não do autor, tornando, de certa forma, o que era para ser limitado, ilimitado e um espaço para arbitrariedades e subjetivismo em detrimento da razão. Em outras palavras, defende-se que o acusado não pode ser penalizado por comportamento seu no processo, utilizando o julgador, para tanto, do critério da personalidade previsto no artigo 59, do Código Penal. Quer por seu interrogatório, quer por seu comportamento em audiência, dentro dos limites da lei e da ampla defesa, o julgador não pode utilizar tais comportamentos para majorar a reprimenda penal, com base no critério personalidade, vago, demasiadamente aberto, além de excessivamente subjetivo. Relaciona-se estritamente ao tema, o princípio do nemo tenetur sene detegere, especialmente o direito ao silêncio, aliado à presunção de inocência, bem como ao princípio da estrita legalidade, não só dos crimes, mas principalmente das penas e critérios legais de sua individualização e aplicação. Todos aqui analisados e, ao final, alguns casos são usados como exemplo de como a matéria vem sendo tratada no dia a dia.