Da ação de reparação por danos concorrenciais: da prova emprestada e outros elementos relacionados aos processos administrativos do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade - Ruback, Karen Caldeira (2020)
Na primeira década do século XXI a questão do direito à reparação por danos derivados de infrações concorrenciais teve lugar de destaque em diversas jurisdições no mundo, incluindo o Brasil. Estudos e debates começaram a surgir, com o propósito de identificar os obstáculos para a efetivação de tal direito e formas de removê-los. Ao mesmo tempo, notou-se o aumento de ações judiciais propostas por prejudicados nas quais era requerido o acesso a documentos e informações produzidas nos processos instaurados pelas autoridades de defesa da concorrência. Neste contexto, veio à tona discussões sobre a importância de reduzir a assimetria de informação entre os prejudicados e os infratores, de forma a viabilizar a fundamentação do pleito dos prejudicados. E também discussões confrontando, de um lado, a complementaridade da persecução privada à persecução pública para efetividade do combate às condutas anticoncorrenciais, e, de outro, os eventuais riscos que a persecução privada poderia oferecer à persecução pública. Dentre tais riscos, teve destaque a importância de preservação da investigação da autoridade de defesa da concorrência, e da preservação dos incentivos aos programas de colaboração com as autoridades de defesa de concorrência, notadamente, dos programas de leniência - os quais são reconhecidamente, em diversas jurisdições do mundo, um relevante instrumento para detecção e punição de condutas anticoncorrenciais. A preservação dos incentivos a tais acordos demandaria a adoção de certo cuidado com o tratamento de acesso às informações e documentos apresentados por proponentes e signatários de acordos de colaboração. A concessão de acesso a tais documentos e informações por terceiros, especialmente por aqueles que sejam legitimados a propor ações contra os proponentes ou signatários, poderia gerar uma exposição destes últimos, em extensão maior que os demais participantes da infração concorrencial, de tal modo que o incentivo à celebração de acordos com a autoridade de defesa da concorrência seria reduzido. Tais fatos, contudo, devem ser levados em consideração e ponderados ante a importância de assegurar aos prejudicados seu direito de reparação pelo dano causado. A fim de equilibrar todos os interesses - o de preservação da investigação da autoridade de defesa da concorrência, dos incentivos aos acordos de colaboração, e dos interesses dos prejudicados pelo dano concorrencial - medidas foram propostas. No Brasil, e sobre este tema do tratamento de acesso por terceiros a documentos e informações dos processos instaurados pelas autoridades de defesa da concorrência, foi promulgada a Resolução n. 21, de 11 de setembro de 2018, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Neste trabalho, analisamos a experiência da União Europeia sobre o mesmo tema, visto que amplos debates foram realizados e situações muito semelhantes às ocorridas no Brasil tiveram lugar na Europa. Ao final, apresentamos algumas considerações e propostas para o tratamento de acesso de terceiros a documentos e informações dos processos do Cade, considerando o histórico e contexto brasileiros.