Processo administrativo de apuração de conduta anticoncorrencial: perspectiva instrumentalista - Burini, Bruno Corrêa (2010)
A presente tese propôs-se a examinar a possibilidade de se transportar a teoria instrumentalista ao processo administrativo de apuração de condutas perante o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Foram cotejadas premissas estruturais e de técnicas processuais, de modo a examinar se o processo administrativo de apuração de condutas anticoncorrenciais é hábil para a consecução do escopo magno de pacificação com justiça, valendo-se ainda de técnicas processuais adequadas para o alcance daqueles escopos sociais, políticos e jurídicos estabelecidos como premissa de raciocínio. O trabalho faz uma análise da história do pensamento antitruste estrangeiro e no Brasil para a definição do escopo do direito antitruste no Brasil, expõe o conceito de função administrativa judicante (quase jurisidicional) exercida pelo CADE, concebida a partir da ausência de rigidez da concepção tripartite das funções-poderes-atividades do Estado. Debate-se a natureza do órgão, sua concepção no desenho institucional do Estado e a influência da política e da discricionariedade administrativa sobre a sua atividade. No âmbito dos axiomas processuais, são analisados ao longo do texto os preceitos democráticos, o conceito de processo e sua definição em um modelo processual constitucional. A Teoria Geral do Processo também fornece relevante disciplina metodológica aplicável a todo e qualquer processo, dentre eles, o administrativo-concorrencial, cuja natureza também é examinada. Propôs-se então a análise crítica do processo administrativo concorrencial por meio de seus escopos e respectivas técnicas de atuação, a partir da estrutura fornecida pelo pensamento instrumentalista do processo de Dinamarco. O escopo social é examinado à luz das técnicas relacionadas com a imunização, a idoneidade estrutural, a imparcialidade (sob a ótica do princípio da demanda, do princípio dispositivo, do exame da nomeação, mandato e quarentena dos julgadores) e a finalidade educativa. Os escopos políticos são cotejados com as concepções de poder e liberdade (constitucionalização e devido processo legal), participação democrática (como acesso à ordem jurídica justa de representantes, terceiros interessados), direito à informação e publicidade de atos. Por fim, o escopo jurídico do processo é examinado sob a ótica da atuação prática da vontade jurídica preexistente mediante técnicas incidentes sobre os temas do conflito entre correntes unitárias e dualistas do direito, da busca da verdade possível e sua relação com o ideal de pacificação trazido com a solução definitiva e célere de controvérsias por técnicas de imutabilidade e de aceleração de julgamentos, da segurança jurídica outorgada pelas formas, do direito à prova e os meios inerentes ao seu exercício, do duplo grau e da uniformização de decisões. Conclui-se pela identificação de pontos sensíveis em que o processo administrativo não atinge satisfatoriamente os escopos do processo, mas que o sistema caminha em direção da legitimação de sua atividade.