Compatibilidade da cláusula do \"principal purpose test\" no direito tributário brasileiro - Castro, Leonardo Freitas de Moraes e (2023)
O objetivo desta Tese consiste na defesa da incompatibilidade da cláusula do principal purpose test (PPT) presente nos mais recentes acordos internacionais contra a bitributação celebrados pelo Brasil com o direito tributário brasileiro, mais especificamente em razão do elevado grau das espécies de indeterminação linguísticas adotadas pela referida cláusula convencional quando contraposta aos princípios constitucionais tributários e, em especial, ao da Segurança Jurídica. Neste trabalho, observaremos que o contexto no qual foi concebida a cláusula de PPT foi o da Ação 6 do Projeto BEPS em 2015 que, posteriormente, culminou na sua inclusão na versão de 2017 da Convenção Modelo da OCDE, em seu Artigo 29 intitulado direito aos benefícios. Analisaremos a relação entre os termos e enunciados utilizados pela cláusula de PPT sob a ótica da teoria da indeterminação aplicada ao Direito, examinando a ocorrência de suas principais espécies na referida redação. Perceberemos que a cláusula de PPT, no que tange à indeterminação semântica, é portadora de genericidade, vagueza (unidimensional, multidimensional, polissêmica e socialmente típica) e subespecificação e, no que se refere à indeterminação pragmática, é portadora da modalidade conversacional, pressuposicional e implicacional, acarretando elevado grau de indeterminação normativa para o referido dispositivo convencional. Constataremos que, não obstante o Direito frequentemente possuir graus de indeterminação em sua linguagem, ele não é indeterminado da mesma forma e na mesma medida, sendo necessário verificar o objeto a que se refere e quais direitos estão envolvidos para determinar qual grau de indeterminabilidade será aceito pelo ordenamento jurídico. Diante desse cenário, termos e enunciados que tratam de incidência tributária e, portanto, obrigação tributária principal, por limitarem direito de liberdade e de propriedade dos contribuintes, devem portar menor grau de indeterminação, sendo exigido que a lei ou acordo internacional prescreva, em sua linguagem, os elementos nucleares necessários para o surgimento e quantificação da obrigação tributária, por meio de linguagem prévia, clara e precisa, de forma possibilitar a cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade dos contribuintes ao planejarem suas vidas e suas condutas com base nos tributos que devem suportar. Concluiremos que a exigência de um baixo grau de indeterminação para normas que instituam ou majorem tributos se aplica irrestritamente para aquelas decorrentes dos acordos internacionais, pois as normas convencionais influenciam diretamente na carga tributária aplicável aos comportamentos praticados pelos contribuintes em arranjos ou transações internacionais. Ainda, comprovaremos que a cláusula de PPT, por ser portadora de elevado grau de indeterminabilidade e atuar no nascimento da obrigação tributária, viola o princípio da Segurança Jurídica, bem como demais princípios dele derivados ou relacionados, sobretudo os princípios do Estado de Direito, da Legalidade Tributária, da Tipicidade Tributária, da Isonomia Tributária e da Separação de poderes. Concluiremos, por fim, que a cláusula de PPT, examinada a partir teoria da indeterminação linguística aplicada ao Direito, apesar de ter sido criada sob o contexto de combater o uso impróprio por meio de abuso dos acordos internacionais contra a bitributação, não se mostra compatível com o direito tributário brasileiro por violar princípios basilares previstos na Constituição Federal do Brasil, colocando em risco direitos e garantias fundamentais do contribuinte a partir de sua aplicação nos diversos acordos internacionais atualmente vigentes que contém a referida cláusula convencional, além dos futuramente celebrados com base no dispositivo do Artigo 29 da Convenção Modelo da OCDE.