A sociedade em conta da participação no direito brasileiro - Affonso, Ana Carolina Barbuio (2014)
A sociedade em conta de participação pode ser conceituada como aquela em que a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Quanto à origem desse tipo societário, a posição que prevalece dentre os historiadores e estudiosos de direito é no sentido de que as sociedades em conta de participação surgiram na Idade Média, na Itália, no período das decisões da Rota de Gênova, especialmente em decorrência da proibição da usura pela Igreja Católica e do clima medieval, que dificultava o exercício do comércio pelos nobres. A origem deste tipo societário está intrinsicamente relacionada aos contratos de commenda que se mantiveram ocultos, ou seja, não registrados, e à evolução desta espécie de negócio jurídico para contratos de sociedade. O Código Comercial, já parcialmente revogado, foi o diploma legal precursor da positivação da sociedade em conta de participação no Brasil e teve nítida influência dos Códigos Português e Espanhol. O Código Civil de 2002 expandiu e detalhou o regramento das sociedades em conta de participação ao disciplinar este tipo societário no título II, denominado como Da sociedade, em subtítulo específico denominado como Da sociedade não personificada. Com isso, o referido diploma legal corroborou a caracterização da sociedade em conta de participação como verdadeira sociedade sem personalidade jurídica, tema controverso até os dias atuais. A ausência de personalidade jurídica enseja determinadas características próprias das sociedades em conta de participação, tais como: (i) a ausência de patrimônio próprio, (ii) a impossibilidade de assumir obrigações e ser titular de direitos, (iii) a impossibilidade de ser parte em processo administrativo e judicial, (iv) a ausência de denominação ou firma social, (v) ausência de sede e domicílio. Quanto ao patrimônio das sociedades em conta de participação, é importante mencionar que o próprio Código Civil de 2002, em seu artigo 994, o classifica como patrimônio especial, que pode ser caracterizado como aquele que se destaca do patrimônio geral para satisfazer um fim específico, que deve ser necessariamente perseguido pelo seu titular, ou seja, pelo sócio ostensivo. O fato de a lei ter designado o fundo social como patrimônio especial corrobora, na visão da autora desta dissertação, o entendimento já tão discutido de que as sociedades em conta de participação são carentes de personalidade jurídica. Caso contrário, nos parece que a legislação pátria teria atribuído a designação de patrimônio autônomo, expressão típica para designar patrimônio de um novo sujeito, como ocorre na constituição de pessoas jurídicas. O mesmo artigo 994 do Código Civil de 2002 prevê que o patrimônio especial é composto pela contribuição dos sócios. Essa dissertação procurou demonstrar que a composição do patrimônio especial deveria ser mais ampla e abarcar os rendimentos do fundo social, lucros não distribuídos aos sócios e demais recursos relacionados ao objeto da sociedade em conta de participação. Além disso, outra discussão a respeito do tema envolve o fato de que o Parágrafo 1º do Artigo 994 do Código Civil de 2002 prevê que a especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios, o que faz com que: (i) os credores das sociedades em conta de participação não tenham reservado para si o patrimônio especial para execução em caso de inadimplemento; e (ii) os credores particulares do sócio ostensivo e os credores sociais podem perseguir todo o patrimônio do sócio ostensivo, inclusive o patrimônio especial, para satisfação de seu crédito. Por um lado, essa restrição relacionada à especialização patrimonial somente em relação aos sócios implica em subutilização do instituto. Por outro lado, para a especialização patrimonial surtir efeitos perante terceiros é necessária a sua plena publicidade. Assim, a plena eficácia da especialização patrimonial parece ser incompatível com as características das sociedades em conta de participação, que não estão sujeitas a registro nos órgãos competentes e não são públicas. Nesse caso, a especialização patrimonial entre os sócios tem a finalidade de delimitar a responsabilidade do sócio ostensivo no que diz respeito à consecução do objeto social e de responsabilizá-lo em caso de desvio de bens e/ou recursos para a realização de outra finalidade que não as relacionadas ao objeto social. Ainda com relação à responsabilidade dos sócios, as partes devem respeitar as seguintes diretrizes mínimas: (i) o sócio ostensivo deverá responder de forma ilimitada perante terceiros; e (ii) o sócio participante deverá responder perante o sócio ostensivo com, no mínimo, o valor dos aportes que realizou. Uma vez respeitadas as referidas diretrizes mínimas, entendemos que as partes podem livremente estipular as regras de responsabilidade dos sócios. Nesse ínterim, entendemos que é nula a cláusula do contrato de sociedade em conta de participação que preveja que o sócio participante não participa das perdas e, portanto, não é responsável por eventuais prejuízos aferidos pela sociedade. A dissolução da sociedade em conta de participação pode ocorrer por fim do prazo pactuado, conclusão do objetivo social, falência do sócio ostensivo e/ou do sócio participante, distrato social, falecimento de um dos sócios, resolução da sociedade em relação a um sócio, impossibilidade de preenchimento de seu fim. Ato contínuo à dissolução, a sociedade deverá ser liquidada, sendo que a figura do liquidante necessariamente coincidirá com o sócio ostensivo, o que faz com que ocorra a peculiaridade de a liquidação ocorrer via prestação de contas, sendo que esse fato não descaracteriza a sua natureza de sociedade. Além de analisar as características e das peculiaridades deste tipo societário, esta dissertação procurou contribuir para a comunidade acadêmica através do levantamento de informações atuais a respeito da utilização das sociedades em conta de participação. A partir desse levantamento foi possível alcançar a finalidade do trabalho de averiguar se as funções que as sociedades em conta de participação exercem nos dias atuais são semelhantes às funções que exerciam em sua origem. Assim, este trabalho apontou que, por questões tributárias, societárias e contratuais, este tipo societário é muito utilizado atualmente para estruturar negócios imobiliários e projetos florestais. Portanto, a utilização hodierna das sociedades em conta de participação é bastante distinta da função que justificou o seu surgimento. A partir da análise desenvolvida nesta dissertação, foi possível verificar que, atualmente, a utilização da sociedade em conta de participação está sofrendo um desvirtuamento, já que este tipo societário vem sido utilizado para estruturar operações fraudulentas e para evitar a aplicação de normas mais rígidas. Não obstante a constatação esposada acima, a sociedade em conta de participação está adequada e ainda é conveniente à economia e ao contexto históricocultural brasileiro, já que constitui um mecanismo apto a estruturar diversos negócios e, portanto, contribui com o desenvolvimento da economia nacional. Os casos de desvirtuamento não podem servir como desestímulo à utilização e manutenção desse tipo societário. Os casos de desvirtuamento devem ser punidos e, para tanto, o entendimento de todas as vertentes relacionadas às sociedades em conta de participação é tão importante.