Ponderação, otimização e democracia: parâmetros dogmáticos para o controle judicial de constitucionalidade da legislação restritiva de direitos fundamentais - Silva, Josecleyton Geraldo da (2017)
Umas das objeções mais frequentes ao sopesamento é a suposta ilegitimidade de sua utilização pelo Judiciário. No contexto da sua leitura como otimização, dois aspectos relacionados a essa crítica assumem relevo: sustenta-se tanto que a ponderação otimizante não é capaz de limitar a atuação do legislador e, portanto, não possibilita uma proteção adequada dos direitos fundamentais, por permitir que ele desrespeite diuturnamente a moldura constitucional, quanto que, como ela constitui, no fim das contas, a busca pela única resposta correta, seu uso retira do legislador toda e qualquer liberdade para conformar a Constituição, desfazendo, pois, aquela moldura mediante uma ampliação ao extremo da competência de controle do tribunal constitucional. Para responder a estas críticas, Robert Alexy desenvolve a noção de discricionariedades legislativas no âmbito da sua teoria dos princípios. O objetivo deste trabalho é, precisamente, analisar como as espécies de discricionariedade legislativas podem funcionar como limites ao uso do sopesamento pelo Judiciário quando do controle de constitucionalidade de leis que restringem direitos fundamentais. A partir de algumas premissas que delimitam o marco teórico do trabalho, quais sejam, a teoria dos princípios de Robert Alexy, as teorias do suporte fático amplo e externa dos direitos fundamentais, a noção de Constituição como ordem moldura e o conceito de restrição a direitos fundamentais, procura-se esclarecer as duas formas construir esses limites, a discricionariedade estrutural para sopesar e as discricionariedades epistêmicas. Tomando como ponto de partida as discussões da teoria do direito, sustenta-se que, quando se fala em discricionariedade estrutural para sopesar, a discricionariedade deve ser entendida como um tipo especial de escolha, significativamente restringida pela razão e pelo papel institucional, e que tal discricionariedade, que surge em decorrência do reconhecimento de um empate no sopesamento, incide sobre uma situação que, do ponto de vista estrutural, constitui um verdadeiro dilema moral genuíno e indica um âmbito constitucionalmente não valorado. Considerados tais aspectos, por força do princípio formal da competência do legislador democraticamente legitimado, é necessário que o tribunal adote uma postura de deferência com relação à decisão legislativa. No que se refere às discricionariedades epistêmicas do legislador, tanto de tipo empírico quanto de tipo normativo, surgidas respectivamente em decorrência da insegurança das premissas empíricas e normativas, sustenta-se que a discricionariedade neste contexto deve ser vista de modo conceitualmente diverso da forma como o fora no caso da discricionariedade estrutural para sopesar, qual seja, como a possibilidade de determinar o constitucionalmente devido. Uma vez analisadas a segunda lei da ponderação, suas possíveis interpretações e as diferentes propostas de escala de verificação da insegurança, adverte-se para o fato de que também aqui aquele princípio formal é essencial, razão pela qual se busca analisar seu conceito e as teorias a respeito da sua relação com os princípios materiais para, então, propor que o reconhecimento de discricionariedades epistêmicas em favor do legislador decorra, por força da insegurança, de um controle menos intenso das suas decisões, numa verdadeira presunção de proporcionalidade, mas que essa intensidade aumente conforme aumenta a intensidade da intervenção.