Regras gerais antiabuso nos acordos de bitributação à luz dos princípios da igualdade e do devido processo legal - Lavez, Raphael Assef (2023)
A presente tese demonstra o modo pelo qual a intepretação das cláusulas convencionais que veiculam regras gerais antiabuso, bem como o procedimento para a sua aplicação, é influenciado e delimitado pelos princípios da igualdade e do devido processo legal. Para tanto, são analisados os diversos tipos de regras gerais antiabuso adotados nos tratados brasileiros, cotejando-os com a prática internacional e os padrões desenvolvidos no âmbito do Projeto BEPS da OCDE. No tocante à interpretação dessas cláusulas, é demonstrada a função normativa exercida pelo princípio da igualdade, seja enquanto norma do Direito Constitucional, seja enquanto princípio geral de direito aceito pelas nações. Nada obstante o legislador possua um âmbito de conformação relativamente abrangente na celebração dos acordos de bitributação, a indeterminação normativa própria de regras gerais antiabuso exige uma maior vinculação do intérprete ao dever de buscar um resultado interpretativo que concilie sua vagueza com o princípio da igualdade. Para isso, é proposta a tese de que deve haver uma maior aderência ao texto, enquanto elemento que permanecerá estanque e possa servir de orientação para uma interpretação que se mostre consistente a cada caso em que o dispositivo for suscitado. Da mesma forma, a aplicação deverá ser coerente internamente, buscando levar com consideração as consequências dos pressupostos lógico-normativos que levaram a autoridade tributária a aplicar a regra geral antiabuso no caso concreto. Essa coerência se manifesta, sobretudo, por meio do dever de concessão, pela autoridade tributária, de benefício alternativo que seja coerente com tais pressupostos. Finalmente, é demonstrada a tese de que os deveres de consistência e coerência, corolários do princípio da igualdade, são efetivamente observados mediante a garantia, ao contribuinte, de direitos da natureza processual no tocante à aplicação das regras gerais antiabuso dos acordos de bitributação. Tais direitos relacionam-se à manutenção do ônus probatório sobre as autoridades tributárias, mediante um standard probatório moderado, instrumentos de consulta fiscal e procedimento amigável, além de garantias processuais específicas no curso de fiscalizações (direito de ser ouvido, direito de acessar os documentos relevantes e direito a um recurso judicial eficaz).