Expansão do direito penal e criminalidade moderna: a observação das organizações criminosas na contemporaneidade com ênfase na corrupção e o reforço da diferenciação sistêmica do direito penal mediante os novos papeis do Ministério Público, a colaboração premiada e a pena privativa de liberdade - Porto, Pedro Rui da Fontoura (2020)
A Expansão do Direito Penal moderno, desde a perspectiva da Teoria dos Sistemas, pode ser defendida como a resposta natural e previsível do sistema jurídico penal às expectativas do entorno, relativas à tutela, inclusive penal, de interesses sociais transcendentes à exclusiva esfera individual, notadamente aqueles sinteticamente unificados no conceito de Direito Penal econômico ou moderno. O incremento da complexidade das relações sociais impõe a atualização de sentido e a pressão seletiva para o estabelecimento de novas relações entre sistema e meio, mantendo a diferenciação entre ambos. O fenômeno, próprio da pós-modernidade, problematizou as relações entre Direito e Política, na medida em que representa um avanço daquele sobre esta, no marco de uma democracia mais regulatória. A Expansão, especificamente no Brasil, ainda decorre da maior autonomia e da ampliação dos papeis institucionais do Ministério Público que, na mesma medida em que ganhou em complexidade e organização interna, incrementou sua distinção com o Poder Judiciário em face de escolhas endógenas pela tutela desses novos interesses socioeconômicos, mediante instrumentos de observação sistêmica como a colaboração premiada. Com relação a esta, justifica-se sua inserção no sistema processual penal brasileiro como decorrência de tendências internacionais, provenientes da common law, que vêm substituindo o exclusivo processo penal adversarial por um modelo de cooperação entre Estado e investigado que enfatiza o Direito Penal premial ou negocial. A Expansão tornou-se notória no Brasil, especialmente ante um setor da Criminalidade Econômica, em cujo âmbito as complexas relações entre Direito e Política tornam-se mais problemáticas: a corrupção. É precisamente neste campo da criminalidade moderna que a autonomia do Ministério Público e a colaboração premiada vieram protagonizar uma Expansão sistêmica cuja legitimidade foi mais intensamente questionada, especialmente pela aplicação crescente de severas medidas de restrição da liberdade de elevadas figuras do sistema político e econômico. Tal constatação, que ocorre inclusive em nível internacional, vem forçando a indagação sobre a validade da aplicação do Direito Penal em matéria de criminalidade econômica ou ao menos da imposição de sua consequência mais radical: a pena privativa de liberdade. Nesse sentido, já se sustentou a inadequação do Direito Penal para o enfrentamento da Criminalidade Econômica, porquanto a flexibilização de garantias, tão peculiar ao Direito Penal moderno, não é compatível com a restrição da liberdade. Todavia, a análise econômica do Direito demonstra que o delinquente econômico é um agente calculista a decidir racionalmente mediante sopesamento entre o ganho com a atividade ilícita e a probabilidade de sanção. Destarte, só a pena privativa da liberdade emerge como fator de distinção do sistema penal em relação a outros sistemas jurídicos sancionatórios, idôneo a ensejar suficiente contramotivação à criminalidade econômica.