O Estado de direito, a criação judicial do direito e o contra-ataque legislativo - Bertuzzi, Franco Lemos (2021)
A presente dissertação tem como mote estudar em que consiste o Estado de Direito, respectivas origens e concepções que lhe foram sendo atribuídas desde Aristóteles, e como a temática pode contribuir, ao final, para uma teoria da decisão judicial. O princípio do estado de direito extraído da respectiva teorização submete a atividade jurisdicional, em um Estado de tradição jurídica romano-germânica, ao Direito democraticamente legislado. Propostas de releitura da teoria da separação dos poderes não têm o condão de, por si sós, introjetar, em território brasileiro, cultura jurídica não alinhada à europeia-continental, em que a lei é a expressão máxima da criação democrática do Direito. Logo, toda e qualquer proposta de uma teoria para a decisão judicial, no Brasil, deve encontrar-se estruturada a partir dos atos legislativos democraticamente convencionados. Apesar da tradição jurídica romano-germânica, o Brasil tem contato com várias teses, teorias e movimentos favoráveis à criação judicial do Direito. Envolvido por elas, o legislador brasileiro incorpora à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, via Lei n. 13.655, de 25 de abril de 2018, disposições sobre “segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público”. Para tanto, o congressista parte da premissa de que o julgador, integre o poder de Estado que for, cria Direito, e da premissa de que o decisor aplica a norma jurídica ao caso concreto como um ato de vontade. Sucede que, para além do desapego à cultura jurídica democrático-legislativa brasileira, os fatos de não se excluir a subjetividade inerente à qualquer atividade compreensiva e de que é impossível que um texto abarque todas as possibilidades aplicativas não impedem, na esteira da Crítica Hermenêutica do Direito de Lenio Streck, com apoio, por sua vez, na filosofia hermenêutica de Heidegger, na hermenêutica filosófica de Gadamer e na teoria integrativa de Dworkin, o intérprete de buscar a resposta correta, adequada, pois, à Constituição. Elege-se, portanto, o (princípio do) Estado de Direito de perfil europeucontinental a parâmetro máximo da decisão judicial, de modo a afastar do cenário judiciário brasileiro as deletérias consequências que a elevação do poder de julgar à categoria de personagem principal traz à harmonia entre os poderes e à sociedade em geral, à autonomia do Direito e à democracia. Ambiciona-se, valendo-se da Crítica Hermenêutica do Direito, identificar no princípio do estado de direito (legislativo) o principal critério objetivo para a conformação judicial do Direito, afastando da atividade jurisdicional posturas casuísticas do juiz. Conclui-se que o ponto de partida da decisão judicial é o Direito democraticamente legislado; já o ponto de chegada corresponde àquilo que é preconizado na e pela Constituição. A Constituição estabelece a resposta correta. A resposta correta está na Constituição.