Das normas legais às normas de decisão: a inefetividade dos precedentes vinculantes do Brasil - Bonfiglio, Stefani Urnau (2020)
O fenômeno da jurisprudencialização dos ordenamentos jurídicos de tradição romano canônica possui, na realidade brasileira, contorno próprio, eis que, extrapolando os limites constitucionalmente estabelecidos, atribui força vinculante às normas de decisão previstas no art. 927 do Código de Processo Civil, de 16 de março de 2015. Os chamados precedentes vinculantes pressupõem a ressignificação dos princípios constitucionais da tripartição funcional de poderes e da legalidade, que, segundo o neoconstitucionalismo referido como marco teórico constitucional pela doutrina dos precedentes vinculantes no(do) Brasil, estariam superados e, consequentemente, legitimado o deslocamento da fonte normativa do Direito do Legislativo para o Judiciário. Ainda segundo a doutrina dos precedentes vinculantes no(do) Brasil, o positivismo estaria igualmente suplantado frente à assunção da teoria da decisão realista genovesa e do stare decisis, capazes de conformarem as decisões judiciais por meio da vinculatividade e do juízo de sua utilidade, qual seja, tornar o ordenamento jurídico estável e uniforme, de forma a satisfazer o ideário da segurança jurídica, da liberdade e da igualdade por meio de precedentes vinculantes. Assim, o objeto desta tese é determinar se a atribuição de efeito vinculante e universalizante a determinadas decisões judiciais é eficiente, ou seja, se corresponde à missão normativa para a qual foi prospectada, nos termos do art. 926 do CPC/15. Tendo como marco teórico a Crítica Hermenêutica do Direito (CHD), será questionada a efetividade da atribuição de efeito vinculante e universalizante às decisões elencadas no artigo 927 do CPC/2015, considerando-se que, mesmo que essa prática torne as decisões judiciais estáveis e uniformes, não colaborará na constituição do necessário elo de integridade e coerência entre o precedente vinculante e as decisões que lhe antecederam. Questiona-se, igualmente, se os precedentes vinculantes serão capazes de colaborar, correta e validamente, na realização do Direito, já que a vinculação que impõem decorre de ato de subordinação funcional e não de adesão à fundamentação tendente a uma resposta adequada constitucionalmente. Mormente quando nossa tradição enunciativa de teses tende a atribuir força vinculante à norma que contenha em si mesma o significado último do direito e a prática processual civilista está entregue ao mesmo arbítrio judicial que desobriga juízes de todos os graus de jurisdição ao cumprimento da Lei. O estudo empírico realizado obedeceu a critérios estabelecidos e justificados no desenho da pesquisa que delimitou uma “tese” potencialmente vinculante e objeto de discussão perante o STJ e o STF, o universo temático de 11.123 decisões judiciais proferidas no lapso temporal de 11 anos pela Justiça Estadual brasileira e a amostra representativa de 369 acórdãos. A análise dessas 369 decisões judiciais cotejadas com 17 questões construídas a partir das premissas da CHD e da RAC atendeu ao método hermenêutico-fenomenológico. Como resultado da pesquisa chegou-se à conclusão de que os precedentes vinculantes no(do) Brasil são inefetivos, eis que não refletem a historicidade (integridade e coerência) de autênticos precedentes e seu ilegítimo caráter vinculativo não é produto da adesão aos fundamentos de uma Resposta Adequada Constitucionalmente e, sim, de subordinação hierárquica-funcional.