As provas ilícitas e o processo civil brasileiro : fundamento e elementos para aplicação da regra constitucional de exclusão de provas - Néri, Eduardo Siqueira (2013)
A prova ilícita é aquela cujas condutas empreendidas para sua obtenção, formação ou utilização violam prescrições de direito material, ou direitos fundamentais materiais. A inadmissibilidade de uma prova relevante, determinada pela aplicação de uma regra de exclusão de finalidade extraprocessual, implica necessária inobservância do direito fundamental à prova da parte que requer sua admissão e possível óbice à averiguação fidedigna dos fatos relevantes para a causa. O Artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal de 1988, contém uma regra (não um princípio) de inadmissibilidade, no processo, das provas ilícitas, que tem por escopo proteger bens jurídicos e por fundamento a capacidade de coibir a adoção de condutas antijurídicas através de um efeito profilático. Tratando-se de uma regra (e não de um princípio), uma vez que preenchido o suporte fático da norma, ela deve ser aplicada por subsunção (não por ponderação), o que não exclui a possibilidade de, ao momento da sua aplicação, verificar-se uma hipótese de superabilidade. A teoria da ponderação de interesses parte de premissas adequadas à noção de superabilidade, contudo, os interesses (razões) a serem ponderados no caso concreto não podem ser determinados somente pela importância do bem jurídico sobre o qual incidirão os efeitos da sentença e daquele que foi afetado pela prova ilícita, sendo imprescindível considerar o caráter prospectivo e complementar da proteção conferida pela regra constitucional de exclusão de provas. Não existem boas razões para restringir a aplicação do Artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, ao âmbito do processo penal, ou aos casos em que a obtenção, formação ou utilização da prova implica violação de direitos fundamentais; é praticada por um agente estatal; ou é praticada pela própria parte que requer sua admissão. Também não existem bons argumentos para criarem-se requisitos de legitimidade para requerer a exclusão da prova ou aproveitar os efeitos da exclusão. Entretanto, caracterizam hipóteses de superabilidade os casos em que aquele que obtém, forma ou utiliza uma prova ilícita possui motivos razoáveis para acreditar na juridicidade da conduta por ele empreendida; ou sequer planeja obter meios de comprovação através das condutas adotadas, promover a aplicação da regra não representa qualquer benefício, apenas prejuízos, ao mesmo tempo em que excepcioná-la não implica redução da capacidade de coibir do efeito profilático. Por fim, considera-se que a incorporação da teoria dos frutos da árvore venenosa ao direito brasileiro é medida que representa o resguardo da capacidade protetiva da regra constitucional de exclusão de provas, sendo com ela compatível a exceção de fonte independente; passível de compatibilização a exceção de descoberta inevitável; e incompatível a exceção de purgação da mácula.