A economia da responsabilidade pré-contratual e contratual - Gorski, Gustav Penna (2005)
O objetivo deste trabalho é verificar a eficiência econômica da relação pré-contratual e contratual do direito brasileiro. A análise econômica foi separada em duas partes, sendo a primeira relativa à análise da relação pré-contratual e a outra relativa à análise da relação contratual. Os resultados indicam que para alcançar-se a eficiência econômica da relação précontratual sem a existência de uma proposta deve-se prover o Poder Judiciário, através da figura do juiz, de um conteúdo informacional adicional do que o costumeiramente feito. No entanto, caso exista uma proposta para os termos contratuais, a eficiência da relação précontratual é atingida, desde que o juiz fique adstrito à proposta. Para o caso específico da relação contratual em sentido estrito, os resultados são mais complexos. Em função da existência de certas figuras, chamadas de remédios contratuais, que servem, principalmente, para medir o dano, a análise é comparativa. Neste caso, a medida de expectativa é Pareto superior aos outros remédios, no entanto, exige que o juiz faça uma apuração muito precisa da expectativa de ganho que a parte prejudicada deveria ter com a quebra contratual. Caso a avaliação precisa não seja possível de ser efetuada, tanto a medida de reliance quanto a execução específica podem ser Pareto superior, dependendo da superestimação ou subestimação da expectativa, respectivamente. Na análise jurídica da questão, como está se tratando de responsabilização civil, devese atentar para o dano causado. Relativamente à responsabilidade pré-contratual, o argumento dominante é de que devem ser reparados os danos causados pelo rompimento das tratativas que atendem ao chamado interesse negativo, isto é, a recomposição daquilo que efetivamente se perdeu com o rompimento da relação. Na análise da responsabilidade contratual, além da responsabilização dos danos relativos ao interesse negativo, a literatura jurídica e a jurisprudência entendem, majoritariamente, que no sistema jurídico-contratual brasileiro deve ser incluída a reparação relativa ao interesse positivo, isto significa que deve-se reparar não só aquilo que efetivamente se perdeu, mas também aquilo que deixou-se de ganhar com o rompimento da relação. Comparando-se o modelo econômico com a realidade jurídica, a orientação jurídica de se recompor totalmente as perdas relativas à quebra das tratativa preliminares ao contrato (responsabilização pelo interesse negativo) não é ótimo do ponto de vista social, uma vez que vai de encontro com a realidade ótima elaborada pelo modelo. No entanto, caso haja uma proposta vinculando as partes antes da conclusão do contrato, a orientação jurídica é paralela à proposta feita no modelo e o ótimo social é alcançado, fazendo com que as partes contratuais invistam de forma eficiente. Na comparação feita relativa à responsabilidade contratual, a análise feita leva à conclusão de que a orientação jurídica para recompor as perdas relativas à quebra contratual (recomposição dos interesses negativo e positivo) é eficiente do ponto de vista social. Isto se deve ao fato de que a proposta de otimização social feita pelo modelo vai ao encontro da orientação dada pela literatura jurídico-contratual brasileira.