Contributo para uma teoria da irretroatividade tributária - Dengo, Atílio (2008)
A Constituição brasileira de 1988 veda a retroatividade das leis em geral e da lei tributária em especial. Isto está previsto expressamente nos artigos 5º, XXXI, no caso das leis em geral, e no artigo 150, III, “a”, no caso da lei tributária. Ao teor deste dispositivo “é vedado a União, aos Estados e aos Municípios cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”. Na sua interpretação, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o momento da ocorrência do fato gerador é determinado pelo aspecto temporal da hipótese de incidência da norma tributária. Para o STF este é o único critério a ser utilizado e por meio dele o Supremo Tribunal determina se a lei é ou não retroativa. O problema é que a utilização de um único critério não soluciona adequadamente todos os casos que dizem respeito a uma lei retroativa. Isso decorre, por um lado, do fato de que a retroatividade não atinge o indivíduo apenas na sua relação com a obrigação tributária; uma lei retroativa alcança outros âmbitos da vida, em especial, a liberdade e a propriedade do indivíduo. Por outro lado, no contexto do artigo 150, III, “a”, a expressão fato gerador ocorrido adquire diversos significados. Segundo a tese deste trabalho, o aspecto temporal da hipótese de incidência é um, porém não é o único critério que deve ser utilizado para a determinação do momento em que se considera ocorrido o fato gerador. Em outras palavras, o critério de determinação do momento em que se dá por ocorrido o fato gerador deve ser obtido mediante um procedimento de ponderação que leve em conta as circunstâncias fáticas e os bens e direitos constitucionalmente protegidos presentes no caso. Isso resulta da natureza normativa dos artigos 150, III, “a” e 5º, XXXI. Eles são dispositivos que veiculam normas de direitos fundamentais, portanto apresentam uma dupla natureza normativa: são regras e, ao mesmo tempo, são princípios. Daí que, em um Estado de Direito, eles devem ser interpretados sob a perspectiva do princípio da segurança jurídica. Isto vale especialmente para o caso do artigo 150, III, “a”, no que se refere à identificação do critério que deve determinar a ocorrência do fato gerador. Para tanto, ainda sob o prisma do princípio da segurança jurídica, um papel especial é desempenhado pelo princípio mais específico da proteção da confiança. Ele auxilia no procedimento de ponderação, interpretando os fatos e a eficácia do critério utilizado, e autoriza a escolha do critério mais eficiente.