A decisão judicial e o problema da discricionariedade: contribuições crítico-teóricas a partir de Ronald Dworkin e em Jürgen Habermas para a articulação de uma resposta substancialista - Medeiros, Marcus Vinícius de (2019)
O contexto de deslocamento dos polos de discussão pública de questões sensíveis do Legislativo para o Judiciário, como fenômeno inerente à contemporaneidade, ressaltou as inadequações teóricas do positivismo, que propunha um modelo de resolução de controvérsias baseado na estrita aplicação das regras legais, utilizando o recurso da discricionariedade, fundado no princípio de autoridade, para atenuar o problema da indeterminação do direito e, de forma mais acentuada, julgar os hard cases. No apanhado das linhas teóricas pós-positivistas que apresentaram, paulatinamente, caminhos para a superação desse modelo, notabilizaram-se as críticas efetuadas por Ronald Dworkin, tendo como ponto de partida fundamental a adoção de um modelo metodológico na teoria do direito que representa o reconhecimento da interconexão entre o Direito e a Moral, a afirmação da normatividade dos princípios, além das críticas relativas ao aguilhão semântico, de modo a reconhecer que no eixo das controvérsias teóricas de direito, no cerne da prática judicial, deve haver a apreciação tanto de elementos avaliativos (moralidade política) e descritivos (direito positivo), afirmando a natureza interpretativa do direito e sua expressão argumentativa. A partir disso, é desenvolvida a concepção do direito como prática social interpretativa, ressaltando o sentido de redefinição das práticas sociais normativas através da percepção do valor e do propósito nelas envolvidos, em um modelo de interpretação do direito do tipo reconstrutiva que tem como finalidade a consideração da história jurídica da comunidade como fio condutor para a reafirmação dinâmica dos valores e objetivos inerentes a cada prática, atendendo à concepção do direito como integridade. São abordadas as duas principais metáforas essenciais para ilustrar a proposta teórica de Dworkin, quais sejam, o romance encadeado do direito e a metódica do Juiz Hércules, entendidas em seu propósito de fornecer os subsídios teóricos e de uma metódica apropriada para a formulação de decisões judiciais fundadas em argumentos substantivos, orientados pelo sentido de descoberta do direito, por negar a livre criatividade judicial. São analisados os elementos da interpretação reconstrutiva, como modo de realização da concepção do direito como integridade, levando em consideração a responsabilidade moral do julgador, atrelado ao reconhecimento da necessidade de um procedimento dialógico, por meio do recorte epistêmico da razão comunicativa de Habermas, cuja aplicação deve favorecer a participação cooperativa dos interessados no processo de decisão. Reconhecidos esses dois elementos essenciais para tornar factível a tese da única resposta correta em direito, são apresentadas as críticas às inadequações da proposta procedimentalista para o cenário jurisdicional brasileiro, afirmando a necessidade de uma resposta substancialista contra o problema da discricionariedade judicial. Por fim, afirma-se o esboço de uma teoria da decisão judicial que preze pela coerência jurídico-formal de seus elementos (justificação interna) e que verse de maneira adequada sobre a identificação e a estruturação dos melhores argumentos de princípios, notadamente na análise de questões de moralidade política (justificação externa), para, finalmente, caracterizar o real sentido da busca pela resposta correta em direito.