Interpretação, racionalidade e retórica da objetividade no reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar: um exame do raciocínio estratégico dos tribunais estaduais e do Supremo Tribunal Federal - PIMENTEL, Vinícius Silva (2017)
O presente trabalho examina, de uma perspectiva observacional, o raciocínio estratégico e a argumentação em torno das escolhas interpretativas na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal que julgou procedentes a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 4.277 e a ação por descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 132 e afirmou o reconhecimento jurídico da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, bem como nas decisões dos tribunais estaduais brasileiros sobre o mesmo tema, proferidas até o julgamento da ADPF 132. Parte-se da premissa, formulada por Gustavo Just, de que as decisões interpretativas são discursos orientados à objetividade, os quais têm a pretensão de se apresentarem, se justificarem e se perceberem como o resultado de critérios neutros e impessoais, e não como a expressão da arbitrariedade ou das preferências subjetivas do julgador. Investiga-se a hipótese de que toda escolha interpretativa tem um impacto na persuasão e na objetividade da decisão que está sendo proferida e, também, um reflexo potencial sobre o poder do intérprete na prolação de futuras decisões; em consequência, um dos fatores de influência das escolhas interpretativas é o raciocínio estratégico que pondera os benefícios e sacrifícios de determinada decisão. A análise das decisões concentra-se em dois níveis de recursos discursivos empregados pelos juristas com o fito de se desincumbirem de seu ônus para com a retórica da objetividade: a justificação da decisão interpretativa, mediante o emprego de formas argumentativas aceitas na comunidade jurídica como aptas a fundamentar escolhas interpretativas; e a invocação de argumentos não “codificados” pela cultura jurídica, como aqueles encontrados na literatura filosófica, política ou econômica. O caráter irregular (e em grande medida caótico) das estruturas argumentativas concretamente empregadas indica que o discurso judicial brasileiro é marcado pela pessoalidade e por uma estrutura de agregação de opiniões, e não por uma racionalidade institucional; entretanto, essa constatação é insuficiente para se concluir pela inexistência do direito brasileiro como um campo social diferenciado e autônomo, pois esse arranjo institucional apresenta relativa funcionalidade e os discursos jurídicos nele produzidos mantêm o compromisso com a retórica da objetividade, ainda que não atendam às exigências de modelos normativos pensados em tradições estrangeiras. Constata-se nas decisões coletadas que esse raciocínio estratégico orientado à objetividade se expressa (1) no relativo prestígio que possuem os métodos clássicos de interpretação (especialmente o gramatical e o sistemático), a despeito das fortes críticas que lhe são feitas no plano teórico; (2) na utilização fluida dos princípios jurídicos, sem apego aos esforços metodologizantes das teorias pós-positivistas; (3) no emprego comedido (e com função meramente ornamental) da argumentação não juridicamente codificada; e (4) na afirmação limitada da dimensão criadora da atividade do intérprete, quase sempre contrabalanceada por um discurso de deferência à concepção tradicional da separação de poderes.