Racionalização dos parâmetros de identificação do abuso de direitos fundamentais como forma de controle de sua utilização na prática jurisprudencial brasileira - Peixoto, Fabio Carvalho de Alvarenga (2022)
Enfrenta-se, nesta tese, o problema da justificação das valorações judiciais de abuso de direitos fundamentais. O objetivo é prover os meios de controle dogmático desse discurso jurisprudencial. A hipótese é que apenas abordagens sistematizadoras do abuso de direitos fundamentais são intersubjetivamente controláveis. A pesquisa é bibliográfica (com predomínio de literatura alemã, francesa, italiana e portuguesa, além da doméstica) e documental (jurisprudência brasileira). A partir das duas grandes tradições civilistas de abuso (a franco-belga de abus de droit e a alemã de unzulässige Rechtsausübung), investiga-se a recepção da noção de abuso pela cultura jurídica brasileira, e as dificuldades de aproveitamento das muito variadas doutrinas civilistas, entre si contraditórias, pela teoria dos direitos fundamentais. Confrontam-se essas doutrinas civilistas com a dogmática dos limites dos direitos fundamentais, testando-se a sua adequação às concepções ampla (Robert Alexy, Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero), restritiva (Friedrich Müller), e restritiva mitigada (Jorge Reis Novais) do Tatbestand dos direitos fundamentais. Com sustentação em uma metódica de formulação dogmática de grupos de casos (Josef Esser, Friedrich Müller, Joachim Rückert, Humberto Ávila), confirma-se a hipótese de pesquisa, tendo como resultado a oposição às abordagens definitórias do abuso de direitos fundamentais, por falta de justificação racional da pré-compreensão do juiz que subjaz à sua valoração. A despeito de vislumbrar-se resistência dos juízes à adoção de uma metódica sistematizadora de grupos de casos ¿ que lhes retira, na prática, grande parte do poder de determinar livremente o Direito ¿, conclui-se que o primeiro passo do trabalho é o provimento de uma dogmática de abuso que funcione como instrumento de falsificação do discurso jurisprudencial definitório. Espera-se que, a esta tese, sigam-se dogmáticas singulares sistematizadoras do abuso de cada direito fundamental. Palavras-chave: Abuso de direito. Racionalidade jurídica. Metódica de grupo de casos. Abuso de direito fundamental. Limites dos limites do direito fundamental.