Garantismo, legalidade estrita e princípio da máxima taxatividade penal: parâmetros jurídicos de controle de constitucionalidade de tipos penais abertos comissivos - Gusmão, Paulo Mauricio Araujo (2023)
O princípio legalidade, em seu aspecto da garantia de exigência da taxatividade dos tipos penais, embora muito afirmado e festejado na dogmática penal, parece sofrer déficits de efetividade no âmbito da jurisdição constitucional brasileira. Por outro lado, o cenário da pós-modernidade e consequente processo de globalização planetária contribui para uma maior tensão entre exigências de proteção penal e necessidade de determinação legal, na medida em que os novos riscos demandam tipificações cada vez mais redigidas com tessituras abertas e elementos valorativos, especialmente para tutela de bens jurídicos supraindividuais. A presente dissertação objetivou primacialmente olvidar esforços para resolver esse problema, com a sistematização de parâmetros jurídicos ao exercício do controle de constitucionalidade de tipos penais abertos, à luz do princípio da máxima taxatividade penal, sob o pressuposto de que se trata de garantia constitucional fundamental, que não se pode prescindir no Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, foi realizada uma pesquisa de cunho exploratório, explicativo e qualitativo, com levantamento e análise da literatura brasileira e estrangeira, assim como o exame de casos e julgados da Jurisprudência do STF. Através da revisão da literatura, foi possível estabelecer as bases constitucionais do princípio da legalidade penal em sua dimensão da taxatividade (legalidade estrita), a partir dos influxos do garantismo jurídico e penal. Igualmente, demostrouse a existência, em sede doutrinária e jurisprudencial, de critérios jurídicos a fundamentar a eventual declaração de inconstitucionalidade de tipos de tipos penais abertos por insuficiente determinação, especialmente no âmbito do próprio garantismo penal, na dogmática penal alemã, argentina e brasileira, bem como na Jurisprudência alemã e norte-americana, através das respectivas cortes constitucionais. A pesquisa de Jurisprudência e análise dos julgados revelaram que o STF não desenvolveu ainda critérios jurídicos específicos para se realizar o controle de constitucionalidade de tipos penais por violação da taxatividade penal, inexistindo precedente no Tribunal de declaração de inconstitucionalidade, em razão de ilegítima abertura típica de uma infração penal. A partir da análise jurídica de 2 (dois) processos em tramitação no STF com repercussão geral reconhecida e pendentes de julgamento pelo plenário, chegouse, ainda, à conclusão de que a contravenção penal de porte de arma (branca) e o crime de ato obsceno são inconstitucionais por ofensa à garantia da máxima taxatividade penal. Palavras-Chave: Garantismo. Legalidade estrita. Taxatividade penal. Controle de constitucionalidade. Tipos penais abertos.