As relações entre direito, política e sociedade: retórica e teoria da ação na análise da argumentação em casos difíceis no Supremo Tribunal Federal brasileiro - Rezende, Wagner Silveira (2014)
Direito, política e sociedade podem se relacionar de inúmeras maneiras. Esta tese se dedica à compreensão destas relações a partir da retórica e da argumentação. Tendo como base os votos que os ministros do Supremo Tribunal Federal brasileiro emitiram em casos de grande repercussão social, é possível observar como argumentos oriundos de outros campos, externos ao direito, são utilizados como elementos centrais para justificar as decisões no âmbito do direito. Diante de casos difíceis (hard cases), para os quais o direito, em regra, não apresenta soluções claras e absolutas, os juízes ainda se encontram obrigados, pelo próprio campo jurídico, a emitir uma decisão (princípio da proibição do non liquet) justificada. Para chegar a uma decisão, é preciso construir justificativas diante dos pares e da sociedade como um todo (pois, sem justificativa, não há decisão), e os juízes assim o fazem, lançando mão de uma série de argumentos externos ao campo. Reconhecer este fazer argumentativo extrajurídico levanta obstáculos a uma interpretação que o direito construiu de si próprio com base na ideia de autonomia, e não apenas científica, mas, principalmente, operacional. A Teoria dos Sistemas de Luhmann, para a qual a autonomia é elemento essencial, apresenta afinidades eletivas com a imagem que o direito já construíra de si, e passou a ser tomada, em grande medida, no próprio campo jurídico, como a melhor forma de compreender o direito. Percebendo o direito como um sistema autopoiético, baseado em um código binário de operações (lícito/ilícito), que não se relaciona diretamente com o ambiente circundante, a abordagem sistêmica apresenta muitas dificuldades em lidar com as relações e as influências entre o direito e outros campos, principalmente com a política. Em uma busca legítima para evitar os excessos e os abusos de poder no campo do direito, o que a Teoria dos Sistemas, tomada de forma radical, acaba por oferecer é uma visão polarizada e reduzida das possibilidades de relações que o direito pode estabelecer com a política e com a sociedade, levando o sistema jurídico, muitas vezes, ao insulamento. O enfoque na retórica, contudo, além de fazer ver que o direito não se reproduz apenas a partir de si próprio, permite vislumbrar formas pelas quais a política e a sociedade se relacionam com o direito, sem que isso ocorra de forma destrutiva. Para compreender estas relações através da argumentação, é preciso levar em consideração uma teoria da ação com base nos agentes, algo que a teoria sistêmica não faz. Pressionados pela necessidade prática de estabelecer e justificar uma decisão, os juízes fazem circular, no direito, argumentos extrajurídicos, sem que isso deva ser pensado como uma forma de comprometer a autonomia e a identidade do campo. Uma teoria da ação com base nos indivíduos e na retórica exige, por sua vez, o resgate de uma discussão clássica das ciências sociais, a percepção do direito como um campo onde os indivíduos agem a partir de restrições e condicionamentos impostos pela própria estrutura do campo (e não como um sistema, no sentido luhmanniano), e o reconhecimento de que as influências externas podem ser pensadas como ganhos para o campo. Isso exige, do direito, uma nova forma de encarar as relações que estabelece com a política e a sociedade.