O processo de constitucionalização dos estados africanos de expressão portuguesa: caminho para um pluralismo jurídico de procedimento - Roda, Arménio Alberto Rodrigues da (2023)
Os Estado africanos gozam de uma peculiaridade de possuírem caraterísticas culturalmente heterogêneas, o que acaba tendo um reflexo direto na composição das ordens normativas, as quais compreendem a mesma estrutura híbrida. Com o processo colonial, foram introduzidas na África famílias jurídicas do common Law e civil Law, que foram mantidas no período pós-independência, resultando, desse modo, num conflito intersistêmico entre o direito estatal positivista e os direitos africanos – e, em alguns Estados, direito islâmico (Sharia). Diante dessa relação truculenta, a presente pesquisa propõe, em primeiro lugar, o reconhecimento do pluralismo jurídico procedimental e processual, de forma a amenizar esse conflito entre ambas as ordens, no qual o direito positivo arroga-se hegemônico e monista, limitando as manifestações dos direitos consuetudinários. Frisa-se de antemão que essa pesquisa se cinge especialmente aos países africanos de expressão portuguesa, dos quais a Constituição jurídica reconhece formalmente o pluralismo jurídico, todavia na perspectiva meramente substantiva, ou seja, sem métodos claros para efetivação do pluralismo jurídico, seja no âmbito institucional ou na dimensão processual, capaz de integrar os tribunais comunitários e as autoridades tradicionais num ambiente funcionalmente dialógico e plural. Ademais, a pesquisa buscou analisar a forma de funcionamento dos tribunais comunitários que exprimem a manifestação concreta do pluralismo jurídico, tendo sido analisados países como Moçambique, Cabo Verde, Guiné-Bissau e, de forma módica, Angola. Foram descritas as vantagens dos tribunais comunitários para o acesso à justiça e as suas limitações inerentes a certos direitos e certas garantias fundamentais que correm risco de serem violados, como o devido processo, negação da igualdade formal das mulheres e direitos das crianças. Para tal, foi proposta a possibilidade de fiscalização desses tribunais e participação de juízes profissionais em casos de grande magnitude. Sem embargos, cabe mencionar que foi trazida à discussão o paradigma pós-positivista como um mecanismo de superação do positivismo puro, admitindo uma correção do direito pela moral, no sentido proposto por Robert Alexy (2009) e com nuances argumentativas compatíveis com a realidade africana, apresentado no terceiro capítulo em que se discuti a questão da crise do positivismo no continente africano. Frisa-se também que foi agregado a esse trabalho uma argumentação voltada à possibilidade de constitucionalização de Ubuntu como um princípio constitucional, parte dos direitos africanos, constituindo um mecanismo de incorporação e codificação plural dos valores africanos nos leques das normas estatais. Além do que já foi dito, foi analisada a questão ligada à efetividade dos direitos fundamentais, sobretudo os direitos das mulheres, tendo enaltecido a viabilidade de um constitucionalismo feminista, que pugna pela justiça de gênero na África, especialmente nas questões concernentes aos direitos reprodutivos e ao acesso às mesmas oportunidades. Por fim, descreveu-se o modelo das cortes constitucionais e o seu papel para a garantia e promoção dos direitos fundamentais.