A Arbitragem Comercial Internacional em Casos de Corrupção - Fornasar, María Laura (2024)
A tese pretende debater os aspectos mais relevantes da Arbitragem Comercial Internacional em casos de corrupção na interação da matéria com o Direito Internacional Privado e propor soluções para os principais problemas processuais e de mérito que são enfrentados pelos árbitros ao se depararem com demandas dessa natureza. Serão, ainda, aprofundados os reflexos decorrentes da inserção do assunto na ordem pública internacional, na sua relação com arbitrabilidade e homologação de sentença arbitral estrangeira. Atualmente a doutrina e os precedentes arbitrais indicam uma consolidação do entendimento de que o árbitro tem competência para decidir demandas relacionadas à corrupção, sobretudo em razão dos princípios Kompetenz-Kompetenz e da autonomia da cláusula compromissória em relação ao contrato. Há autores que enquadram a anticorrupção na ordem pública transnacional, entendimento ao qual aderimos. Além de encontrar previsão em tratados internacionais e na legislação interna de diversos países, a anticorrupção também está refletida em soft laws e em códigos de ética de diversas empresas multinacionais, sendo atualmente um tema de preocupação global. Serão discutidas alternativas que permitam ao árbitro superar os obstáculos probatórios. Ao nosso ver, a arbitragem é sim um foro adequado para a resolução de controvérsias envolvendo alegações de corrupção, não obstante seja importante pensar em melhorias para ultrapassar as barreiras probatórias enfrentadas. Uma dessas melhorias seria uma maior abertura a pedidos de cooperação internacional feitos por tribunais arbitrais, especialmente nas arbitragens comerciais internacionais (foco do presente trabalho), que com frequência envolvem empresas multinacionais e transações que ultrapassam as fronteiras de um país. Cabe mencionar que algumas medidas têm sido tomadas em processos arbitrais no sentido de atenuar a exigência probatória, como por exemplo, a flexibilização do ônus da prova e a aceitação pelos árbitros de indícios e inferências adversas, como pudemos observar em algumas sentenças arbitrais analisadas. A aceitação de indícios no lugar de provas é passível de críticas, uma vez que a fragilidade e o subjetivismo de determinados fatores indiciários adotados pelo árbitro podem levar à conclusão equivocada da existência de corrupção, provocando não apenas perdas financeiras àquela parte, mas também consequências negativas em sua reputação empresarial. Dentre as Convenções Internacionais, apenas a Convenção de Direito Civil do Conselho Europeu possui uma preocupação mais consistente com as consequências civis de atos de corrupção. Devido ao seu alcance restrito, chama-se a atenção para a necessidade de discutir a elaboração de uma convenção de alcance mundial destinada a esse propósito. Quanto aos efeitos civis, entendemos que o julgador pode decidir pela não incidência dos efeitos tradicionalmente produzidos pelo negócio jurídico (seja nulidade ou anulabilidade). Ele pode realizar um juízo valorativo sobre os efeitos negociais e fazer uma modulação da eficácia do negócio, uma vez que o negócio jurídico inválido pode gerar situações singulares que demandam uma resposta diferenciada.