A regulação contratual dos serviços públicos e o prazo dos contratos de concessão: fixação, prorrogação e extinção - Reis, Márcio Monteiro (2020)
Após as conhecidas e propaladas crises do serviço público, vivemos hoje, ao menos no Brasil, uma crise que afeta não o conceito em si, mas o modo como é prestado, especialmente quando delegado ao setor privado. As concessões de serviço público têm sido questionadas com frequência e sofrido duras críticas, notadamente em razão do seu caráter contratual e por serem marcadas pela limitação temporal, ou seja, por encerrarem vínculos que têm prazo. É preciso considerar, no entanto, que os contratos de concessão e permissão de serviço público são, essencialmente, uma modalidade de regulação de atividades econômicas. Mas não é a única. Na verdade, a Constituição brasileira confere bastante flexibilidade ao legislador para optar, na grande maioria dos casos, pela adoção dessa modalidade de regulação, que se denomina como de performance e se estabelece necessariamente por contrato, podendo contar também, a depender de disposição legal específica, com a atuação de uma agência reguladora; ou por uma modalidade de regulação de proteção, a que se submetem as atividades econômicas privadas, baseada exclusivamente no poder de polícia. Cabe ao legislador ordinário, portanto, optar, em cada caso, por se valer ou não da regulação contratual a prazo certo. Há uma série de razões que podem recomendar o seu uso, embora em determinados casos possa ser preferível a regulação de proteção. É importante, de todo modo, que a opção esteja disponível para o legislador. A forma como se tem lidado com os prazos nos contratos de concessão, no entanto, pode passar por aperfeiçoamentos que afastem ou minorem os problemas que têm sido verificados. Deve-se evitar a prática, mais ou menos disseminada de fixar os prazos arbitrariamente, com base em usos e costumes. O prazo dos contratos de concessão é um importante elemento de sua equação econômico-financeira e deve ser fixado com base em estudos que demonstrem a sua adequação ao volume de investimentos projetados e à necessidade de manter a modicidade tarifária. Além disso, a prática de autorizar prorrogações “uma única vez por igual período” afronta a lógica econômica e não encontra razão plausível. Preconiza-se, como ideal a fixação, pelo legislador, de um prazo global máximo, sem limite quantitativo de prorrogações possíveis, ou com uma limitação alargada, atribuindo-se à Administração Pública a competência para decidir se deve ou não ocorrer a prorrogação e definir qual a duração adequada, em cada caso, para a extensão de prazo, valendo-se de estudos técnicos e informações disponíveis. A extinção das concessões, quando não mais forem possíveis ou desejáveis prorrogações, deve envolver uma revisão contratual de encerramento, sempre que restarem fatores de desequilíbrio ainda não equacionados.