Potencialidades funcionais das cláusulas de não indenizar: releitura dos requisitos tradicionais de validade - Castro, Diana Loureiro Paiva de (2018)
O presente trabalho tem por objetivo revisitar os requisitos de validade tradicionalmente postos para as cláusulas de não indenizar, que dizem com: (i) o respeito à ordem pública; (ii) a não incidência da convenção sobre a obrigação principal do negócio jurídico e (iii) a impossibilidade de referência ao dolo e à culpa grave, com vistas a tutelar as potencialidades funcionais dos ajustes como instrumentos de gestão de riscos na prática negocial. Para tanto, partiu-se de análise sistemática de tais presssupostos de validade para cláusulas penais de perfil limitativo, cláusulas limitativas do dever de indenizar, cláusulas excludentes do dever de indenizar e cláusulas limitativas do objeto contratual, aqui enunciadas em progressivo grau de delimitação da tutela creditícia. Empreendeu-se a releitura do requisito de validade referente à ordem pública, como o juízo de merecimento lato sensu a que devem se submeter as quatro espécies de convenções, diante de patente vulnerabilidade do credor, como em relações de consumo, quando atinentes à lesão à pessoa humana (geradora de danos morais ou materiais) e se em violação a regras que disciplinam a limitação do dever de indenizar, de que é exemplo o mosaico normativo a respeito do contrato de transporte. Tratou-se, ademais, da revisitação do pressuposto de validade relativo às obrigações principais por meio de exame do conceito de causa negocial, concretamente apreendida, e do estudo acerca das origens do requisito na teoria do fundamental breach do direito inglês e na notion d obligation fondamentale do direito francês, de modo a se concluir por sua procedência apenas para as cláusulas limitativas do objeto contratual, não já para as cláusulas de não indenizar ou para as cláusulas penais. Por fim, abordou-se o parâmetro de validade tocante ao dolo, sugerindo-se sua interpretação sistemática para alcançar as cláusulas de não indenizar e as cláusulas penais de perfil limitativo e a promoção de giro em sua análise, passando-se da apreciação do grau de culpa no inadimplemento contratual para a aferição de assimetria informativa no momento de celebração do ajuste e de atuação frontalmente contrária ao ordenamento, por meio da prática de ilícito, no momento de efetivação da cláusula, de sorte a descortinar a validade dos pactos referentes à culpa grave e de individuar as potencialidades funcionais das convenções para além da responsabilidade contratual subjetiva, sustentando-se seu merecimento de tutela no bojo da responsabilidade extracontratual, da responsabilidade objetiva e da responsabilidade pré-contratual