A cláusula de único remédio como mecanismo de exclusão da resolução por inadimplemento - Lopes, Marília Carneiro da Cunha (2022)
O presente trabalho se propõe a examinar, à luz do ordenamento jurídico brasileiro, a validade da intitulada cláusula de único remédio (sole remedy clause), importada da prática anglo-saxã, como mecanismo de exclusão do remédio resolutório. Para tanto, empreendeu-se, inicialmente, análise sistemática da estrutura e da função da cláusula de único remédio, tendo como fundamento a autonomia privada. Sendo a função primordial da cláusula a gestão positiva dos riscos relativos aos efeitos do inadimplemento, examinou-se a sua possível caracterização como renúncia antecipada, tendo se concluído não se tratar de hipótese de renúncia, uma vez que a inclusão da cláusula encontra correspectivo na relação obrigacional. Em seguida, foram analisados os suportes fáticos de mora e inadimplemento absoluto, os respectivos remédios previstos para cada suporte fático, notadamente (i) execução específica e execução pelo resultado prático equivalente, no caso de mora, e (ii) resolução ou execução pelo equivalente, no caso de inadimplemento absoluto, sempre cumulado com perdas e danos, e as funções de cada um dos remédios dentro do ordenamento jurídico brasileiro. A partir de tais conclusões, procedeu-se à análise da validade da exclusão do remédio resolutório em dois cenários distintos: (i) diante de descumprimento de obrigações contratuais específicas; ou (ii) diante da exclusão tout court do remédio resolutório. Sendo a resolução o remédio sinalagmático por excelência e, considerando que a cláusula de único remédio como mecanismo de exclusão da resolução não rompe o sinalagma contratual, entende-se que a cláusula objeto do trabalho é, em tese, válida à luz do ordenamento jurídico brasileiro. A partir de então, foram definidos como requisitos de validade para a cláusula (i) a pactuação da cláusula em relações paritárias eminentemente patrimoniais em que se verifique poder negocial simétrico; (ii) a inexistência de dolo na constituição da cláusula; e (iii) a manutenção de outros meios de tutela ao credor. Por sua vez, como fator de eficácia, concluiu-se ser necessário que (i) os meios alternativos de reação ao credor permaneçam viáveis ao longo da execução contratual; e (ii) sejam respeitados os concretos interesses das partes manifestados quando da pactuação da cláusula.