A guarda como expressão de cuidado das responsabilidades parentais: a despatrimonialização do instituto a partir do reconhecimento da criança como pessoa - Cruz, Elisa Costa (2020)
O presente estudo busca analisar o significado de guarda parental. O direito de família define guarda como custódia física ou como responsabilização compartilhada dos filhos pelos pais. A guarda como custódia física tem origem na submissão do filho ao poder parental e, também, na utilização da guarda como sanção ao cônjuge que provocasse a dissolução da sociedade conjugal. A Constituição da República de 1988 reconfigurou a guarda e a direcionou ao atendimento do princípio do melhor interesse da criança, mas preservou a posse como elemento principal. A partir de 2008 e 2014 com a aprovação de leis sobre guarda compartilhada, o Código Civil deu preferência à guarda como responsabilidade de ambos os pais, buscando assegurar a convivência do filho com ambos os pais nas situações em que eles não convivessem. Contudo, permanecem no Código Civil ambos os conceitos de guarda, o que gera incerteza sobre o seu efetivo significado. Além disso, a guarda como posse não atende nem a doutrina da proteção integral nem ao princípio do melhor interesse porque reifica a criança. De outro lado, a guarda como responsabilidade confunde este instituto com as responsabilidades parentais (ou poder familiar), tornando despicienda a existência de duas expressões com a mesma finalidade. A resposta a esses conflitos está no status jurídico da criança como pessoa e titular de direitos condizentes com seu desenvolvimento. A guarda deve ser considerada como expressão do cuidado parental e obriga aos pais a prestação de assistência pessoal, educacional e material aos filhos, na medida das suas possibilidades como cuidadores e das necessidades dos filhos que estão sendo cuidados.