[en] AFFIRMATIVE ACTION AND CONTROL OF CONSTITUTIONALITY: JUDICIAL LIMITS IN THE ANALYSIS OF LEGISLATIVE FACTS AND PROGNOSES - PEDRO ESTIGUER HENRIQUES (2008)
[pt] O trabalho desenvolvido pretende compreender o controle concentrado de constitucionalidade de eventual norma instituidora de discriminação positiva, através do mecanismo de quotas raciais para ingresso no ensino superior público. Ficou demonstrada a necessidade de que tal controle seja realizado por meio do princípio da proporcionalidade. Isso porque, de um lado, a implementação de tais medidas acarreta restrição a um direito fundamental, qual seja, a igualdade em sentido formal. De outro, envolve a consideração de fatos e prognoses legislativos pelo Poder Judiciário. Assim, somente logra legitimidade se levada a efeito em consonância com os critérios de racionalização impostos pelo princípio em questão. É tarefa do legislador buscar meios para efetivar a isonomia substancial, como forma de concretizar os mandamentos constitucionais, os quais não podem significar um reles corpo programático de normas, e sim um instrumento para a realização do objetivo primordial do Constitucionalismo contemporâneo: a dignidade da pessoa humana. Portanto, restou clara a patente necessidade de racionalização do vínculo entre legislador e direitos fundamentais, precipuamente de modo a delimitar suas margens de ação. Para que a vinculação apontada seja realmente efetiva, torna-se indispensável a atuação da jurisdição constitucional, dentro dos limites traçados, de modo a obter legitimidade como importante instrumento de defesa do Estado Democrático de Direito. O controle realizado seguiu a máxima da proporcionalidade. Desse modo, a aferição dos fatos e prognoses legislativos ficou circunscrita aos subprincípios concretizadores da adequação aptidão dos meios empregados para a consecução dos fins e da necessidade inexistência de outro meio menos gravoso, em atenção à idéia de menor ingerência possível. Já a análise da tensão entre igualdade material e formal foi feita consoante o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, pelo qual se opera um juízo de ponderação dos valores jurídicos em conflito.