Integrando proteção de dados e defesa da concorrência: rediscussão do papel do direito antitruste e seu ferramental clássico na economia digital movida a dados - Sá, Marcus Vinicius Silveira de (2023)
O presente trabalho busca rediscutir a aplicabilidade do ferramental antitruste clássico frente à digitalização da economia e a crescente importância de dados para o funcionamento de mercados digitais através da avaliação do papel do direito antitruste na proteção de dados, tanto no que se refere aos seus aspectos teóricos, quanto práticos. Com a digitalização da economia e popularização do modelo de negócios de plataformas, os dados dos usuários tornaram-se importantes assets para diversos mercados digitais, sobretudo para aqueles em que praticado preço-zero para um dos lados. Nestes, o fator preço perde espaço como principal variável competitiva, colocando em aparente xeque a efetividade das ferramentas tradicionais de análise antitruste. Nesse contexto, partindo da corrente teórica que sustenta existir uma correlação entre os objetivos almejados pelo direito antitruste e pela disciplina da proteção de dados pessoais, questionou-se (i) se as ferramentas tradicionais do direito antitruste seriam suficientes para analisar os impactos de atos de concentração e condutas restritivas à concorrência em mercados digitais, por serem estas as principais instâncias em que a autoridade antitruste brasileira exerce sua competência legal, bem como (ii) de que forma o Cade estaria lidando, na prática, com o fator privacidade como variável competitiva e avaliando os impactos do controle e acesso à dados em suas análises após a entrada em vigor da atual Lei de Defesa da Concorrência. Para a pesquisa, utilizou-se do método do levantamento bibliográfico, aprofundando-se as pesquisas por meio de artigos científicos e estudos econômicos. Ademais, foram utilizados estudos econômicos realizados por especialistas e organizações/organismos internacionais, de modo a exemplificar e trazer para mais próximo da realidade do mercado as discussões até então puramente teóricas apresentadas. Para além disso, avaliou-se a jurisprudência da autoridade antitruste brasileira referente à proteção de dados pessoais em mercados digitais nos 10 primeiros anos de vigência da Lei nº 12.529/2011. Como hipótese, ao final parcialmente confirmada, observou-se a impropriedade da aplicação das ferramentas tradicionais avaliadas da maneira como originalmente concebidas, sugerindo a doutrina especializada a sua adaptação quando diante da necessidade de avaliação de um caso concreto ou ainda a prevalência da análise das eventuais teorias do dano sobre a tentativa de aplicação de tal ferramental. Não obstante, embora não tenham sido verificados precedentes em que o Cade tenha aplicado algumas das variações ao teste SSNIP sugeridas pela doutrina, constatou-se que o Cade vem gradativamente, mesmo antes da entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, reconhecendo a importância da proteção de dados e o valor destes para os mercados digitais, por vezes adaptando as ferramentas de análise tradicionais. Especialmente, verificou-se a tendência de uma não utilização de uma estrita definição de mercado relevante e do uso simultâneo de diferentes proxies para aferição de poder de mercado.