O julgamento dos “casos de excessivo rigor” pelo Tribunal de Contas da União: um olhar sobre a insegurança jurídica dos agentes públicos encarregados de licitações - Santos, Celso Rodrigo Lima dos (2019)
Chama-se de “casos de excessivo rigor” aqueles em que o agente público encarregado de certame, ao se deparar com licitante que descumpriu dispositivos do instrumento convocatório, decide retirá-lo da disputa, em cumprimento ao sentido ordinária de regras de natureza peremptória, como as do caput do Art 41; parte final do §3º, do Art 43; caput do Art 45; e Inc I, do 48, todos da Lei 8666/93. Entretanto, seu ato é apontado como irregular perante o TCU, sob o argumento de que não deveria cumprir tão “rigorosamente” aqueles dispositivos legais, mas sim ponderá-los com princípios da ordem jurídica, de forma que mantivesse o licitante no certame e lhe oferecesse a oportunidade de sanear suas falhas. Esta pesquisa selecionou, analisou e avaliou decisões do TCU que enfrentaram esses casos, buscando compreender, sob a perspectiva da Teoria da Argumentação Jurídica, como aquela Corte de Contas vem equacionando a tensão entre a previsibilidade e a dimensão argumentativa do Direito, ambos tidos como ideais políticos do Estado Constitucional. Sabe-se que qualquer regra, por mais evidente que seja o seu sentido, é passível de ser problematizada, podendo ter sua aplicação relativizada ou afastada pela autoridade julgadora. Mas qual a contrapartida disso, em termos de esforço argumentativo do decisor ? Como os agentes encarregados de certame e seus assessores jurídicos, que caminham diariamente sobre um terreno movediço, marcado por um emaranhado de regras legais, infralegais e jurisprudenciais podem saber previamente aquilo que é autorizado, obrigado ou proibido ? Essas são as questões que orientaram a presente pesquisa.