O controle do direito flexível (soft law) interno: a normatividade, a efetividade e a abusividade de atos sem vinculatividade imediata - Nouira y Maurity, Soraya (2024)
O presente trabalho pretende contribuir para o tema do controle judicial de atos de soft law ou de direito flexível interno, i.e., do conjunto de atos sem coercitividade jurídica ou vinculação imediata (binding effect) que se expressam no ordenamento jurídico interno, como as recomendações, as cartilhas, os protocolos de intenções, os guias, os códigos de condutas e outros, fazendo-o a partir da experiência do Conselho de Estado francês. Objetiva-se apresentar um inventário de argumentos voltados à defesa do controle judicial dessa modalidade de atos, bem como à construção dos parâmetros que auxiliem o intérprete nessa tarefa. Para desenvolver esses argumentos, parte-se de dois principais equívocos da doutrina que justificam a ausência de tutela judicial para o controle do direito flexível. O primeiro equívoco consiste em afirmar que o soft law não equivale, propriamente, à norma, em razão de carecer dos elementos clássicos do Direito, como a coerção direta e a vinculatividade imediata. O segundo equívoco aponta que a adesão aos seus preceitos é voluntária e consentida, sendo assim, não haveria problema de legitimidade desses atos, porque ninguém seria (juridicamente) obrigado a segui-los. A partir disso, a primeira parte do trabalho objetiva analisar o porquê do controle, ao rebater os argumentos segundos os quais o soft law não necessitaria de controle judicial, perpassando o conceito e a normatividade gradual do soft law, bem como sua efetividade para além da adesão voluntária, o que traduz mecanismos coercitivos indiretos e, por consequência, riscos de uso abusivo, a justificar o debate sobre a necessidade de estabelecer limites procedimentais e materiais à sua criação. A segunda parte da dissertação busca analisar a viabilidade de controle do soft law pelo Poder Judiciário, i.e., verificar o quê, quando e como controlar o direito flexível. O tema é relevante pelo que instiga à tomada de consciência de um fenômeno atrelado à efetividade de atos não obrigatórios que se voltam a orientar comportamentos nas esferas usualmente colonizadas pelo Direito.