Problemas teóricos e filosóficos da cláusula da reserva do possível: um risco à efetivação do direito fundamental à saúde - Pandolfi, Isaac (2021)
Eclipsada por el paradigma del positivismo jurídico, la reserva de la cláusula posible se hace eco de los prejuicios que configuran esta tradición jurídica. Estructurada de manera contrafactual, esta teoría asume que los derechos fundamentales se categorizan según criterios de obligación-histórico, en generaciones de derechos y según la necesidad de la acción estatal. La categorización bajo la perspectiva histórico- obligación apuntó al mito de que los derechos sociales fundamentales, por su naturaleza de servicio, demandan la acción del Estado y, por lo tanto, tienen un alto costo para su realización; mientras que, si la ausencia de intervención es suficiente, el individuo, como las libertades, no requiere ninguna inversión, siendo implementado por sí mismo. Demostrando la inadecuación del paradigma del positivismo jurídico al Estado de Derecho Democrático, especialmente en lo que se refiere a la permisividad de la discrecionalidad judicial en casos límite, se sigue el camino de la hermenéutica jurídica para llegar al concepto de Derecho como Integridad, y así comprender mejor la cuestión central. que impregna esta disertación: ¿es compatible la aplicación de la reserva de la cláusula posible en los fundamentos de las decisiones judiciales que limitan los derechos a la salud con una comprensión constitucionalmente adecuada de los derechos fundamentales a la luz del paradigma del Estado Democrático de Derecho? La reserva de la cláusula posible reduce la materialización de los derechos fundamentales a una dicotómica excluyente, lo que no es coherente con las sociedades plurales de la contemporaneidad que viven en un régimen democrático inclusivo. Una comprensión ontológica del significado de la norma nos lleva a una concepción interpretativa del Derecho que aspira a la mejora constante, estrechamente ligada a los principios que orientan a la comunidad. Superar el paradigma positivista que oscurece la realización de los derechos sociales, y desmitificar la ilusión de que el agotamiento presupuestario es un límite para la realización de los derechos fundamentales, para enfrentarlos bajo el manto de la integridad, como palanca para su realización, es el objetivo que si quieres lograr. Por ello, buscamos un análisis crítico de cómo la Corte Suprema entiende los costos para la realización del derecho fundamental a la salud, especialmente cuando están de moda, los difíciles casos de otorgamiento de medicamentos de alto costo, evidenciado en la sentencia del Tema 06 de la Ley. Repercusión General, con el fin de develar los prejuicios ilegítimos que, impregnados en la decisión, le quitan legitimidad. En este curso se mezclaron métodos dialécticos, hermenéuticos y estructuralistas, con el fin de acercar la teoría de los costos de los derechos al concepto de derecho como integridad.